Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 сентября 2017 г. по делу N 10-14104/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А.,

судей Гученковой Е.А., Заурбекова Ю.З.,

при секретаре судебного заседания Шайбаковой Л.К.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Радина А.В.,

защитника - адвоката Кузьминых К.С.,

осужденного Зимина Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Коцюбы А.В., Кузьминых К.С. и осужденного Зимина Д.В. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 15 мая 2017 г., которым

Зимин Дмитрий Владимирович, ... , ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному Зимину Д.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 15 мая 2017 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания Зимина Д.В. под стражей в период с 27 ноября 2015 года по 14 мая 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гученковой Е.А., выслушав участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Органами предварительного следствия действия Зимина Д.В. были квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере.

Приговором суда Зимин Д.В. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление им совершено в городе Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Зимин виновным себя не признал.

В апелляционном жалобе и дополнениях к ней адвокат Коцюба выражает свое несогласие с приговором суда, считает его постановленным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, полагает, что выводы суда, изложенные в нем, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы адвокат указывает на то, что выводы, изложенные в справке об исследовании вещества, изъятого в ходе личного досмотра Зимина, и заключении эксперта не могут быть положены в обоснование приговора, поскольку они представляют не исследования, по результатам которых специалистом и экспертом были сделаны научно-обоснованные выводы, а их утверждения о составе и массе поступившего им вещества.

Полагает, что допрошенный в судебном заседании эксперт не устранил недостатки сделанного им заключения, а подтвердил его необоснованность, немотивированность, незаконность и свою некомпетентность, вместе с тем судом первой инстанции было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты о назначении повторной судебной химико-наркологической экспертизы и об истребовании в ликвидационной комиссии ФСКН России экспериментальных данных по судебной химической экспертизе.

Суд не принял во внимание заключение специалиста (т. 2 л.д. 118-130) и показания допрошенного в качестве свидетеля специалиста К. о том, что в ходе проведения судебной химической экспертизы не было установлено наличие в изъятой у Зимина смеси наркотических или психотропных свойств, не правильно отнесено содержащееся в изъятой смеси вещество к производному N -метилэфедрона.

Ссылаясь на нарушение судом разъяснений постановления Пленума ВС РФ, выразившееся в не выяснении вопроса о возможности использования изъятой у Зимина смеси для немедицинского потребления, автор жалобы полагает необоснованным вывод суда о том, что данная смесь является наркотическим средством.

Указывает на то, что судом не выполнены требования ч.2 ст.307 УПК РФ, доводы и доказательства защиты - распечатка СМС-сообщений с телефона Зимина, квитанция об оплате 10 тысяч рублей, показания свидетелей З., В., самого Зимина немотивированно отклонены и фактически оставлены без оценки.

Полагает, что в описательно-мотивировочной части приговора имеются противоречия, поскольку суд признает Зимина виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, а описывая обстоятельства совершения Зиминым преступления, указывает на приобретение и незаконное хранение им наркотического средства. При этом, приобретение Зиминым наркотического средства суд не оценивает, как незаконное. Говоря об умысле Зимина на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства суд первой инстанции перечисляет только действия, свидетельствующие о приобретении наркотического средства, но не его хранении, что, по мнению автора жалобы, позволяет утверждать, что наказание Зимину назначалось не только за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта, но и за его приобретение.

Из материалов дела следует, что Зимин был задержан в ходе ОРМ "наблюдение" сразу же после взятия им наркотического средства из места закладки, поэтому оформление изъятия у Зимина наркотика не в месте его задержания, а в помещении службы УФСКН по ЮЗАО г. Москвы, не имеет правового значения при квалификации действий Зимина. Полагает, что описанные в приговоре действия Зимина можно оценивать только как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Зимина на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ и снизить наказание.

Адвокат Кузьминых в апелляционной жалобе и дополнениях к ней выражает свое несогласие с приговором, поскольку выводы суда, изложенные в нем, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Полагает, что показания Зимина о его намерении приобрести 10 грамм марихуаны, а также о том, что он не знал, какое именно наркотическое средство находится в приобретенном им пакете, стороной обвинения не опровергнуты, напротив, подтверждены доказательствами стороны защиты, которые отвергнуты судом без достаточных оснований.

Заявление стороны защиты об отводе эксперта в виду его некомпетентности было необоснованно отклонено судом. При допросе эксперта в судебном заседании были сняты ряд вопросов стороны защиты, касавшихся обнаружения в составе исследуемого вещества производного N -метилэфедрона.

Выражает свое несогласие с постановлением суда, вынесенным по результатам рассмотрения замечаний, поданных стороной защиты, на протокол судебного заседания.

Полагает, что суд неверно установилфактически имевшийся умысел Зимина, а его показания о мотивах своих действий немотивированно отверг.

Из установленных в суде обстоятельств следует, что Зимин был случайно задержан сотрудниками полиции, проводившими ОРМ с целью установления конкретного канала сбыта наркотика.

Указывает на необоснованную суровость назначенного наказания, без учета практики назначения наказания по аналогичным делам.

С учетом изложенного, просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Зимина на ст. 30, ч.1 ст.228 УК РФ.

Осужденный Зимин в своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней выражает свое несогласие с приговором, указывая на отсутствие у него умысла на приобретение и хранение 120 грамм изъятого у него вещества, поскольку он имел умысел на приобретение 10 грамм марихуаны, что подтверждается его показаниями на предварительном следствии и в судебном заседании, чеком с киви-кошелька на перевод 10 тысяч рублей, протоколом осмотра переписки на его мобильном телефоне, показаниями свидетелей В. и З.

Указывает на отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих поступление оперативной информации, послужившей основанием для проведения ОРМ "наблюдение".

Ссылаясь на разъяснения постановления Пленума ВС РФ N 14 от 15.06.2006 г., приходит к выводу о том, что экспертом не устанавливалась концентрация вещества и возможность его использования для немедицинского потребления.

Анализируя показания свидетелей Д., Б. и А. об обстоятельствах его задержания и досмотра, приходит к выводу, что они согласуются с его (Зимина) показаниями.

Свидетель Д. показал в суде, что понятые Л. и М. присутствовали при его (Зимина) задержании, Б. и А. отрицали данное обстоятельство, но понятые по этим обстоятельствам допрошены не были и данное противоречие судом не было устранено.

Свидетель Д. отрицал свое знакомство с понятым М., в то время, как задерживал М. за административное правонарушение. А. подтвердил факт своего знакомства с понятыми, поскольку привлекал их к административной ответственности. Но сами понятые на предварительном следствии скрыли данные обстоятельства и то, что они неоднократно привлекались сотрудниками ФСКН к административной ответственности. Указывает на то, что понятые являются наркозависимыми людьми, что подтверждается постановлениями мировых судей о привлечении их к административной ответственности за употребление наркотиков, состоят на учете в наркологическом диспансере, но они и оперативные сотрудники ФСКН скрыли эти факты от следствия, заинтересованность же понятых в исходе уголовного дела не проверялась.

Полагает, что неустановленный сбытчик наркотического средства, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, мог бы подтвердить его (Зимина) намерение приобрести именно 10 грамм марихуаны.

Указывает на то, что видеозапись его личного досмотра подвергалась монтажу, поскольку на ней отсутствует то обстоятельство, что его (Зимина) ударил кулаком в живот Б.

Просит переквалифицировать его действия на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, при назначении наказания учесть, что у него на иждивении находится престарелая мать, страдающая заболеваниями, наличие у него самого заболеваний и ухудшение состояния здоровья за период содержания под стражей, а также то обстоятельство, что его семья находится в тяжелом материальном положении, поскольку ежемесячно выплачивает ипотеку.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и адвокатов государственный обвинитель Носкова просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании адвокат Кузьминых и осужденный Зимин поддержали доводы апелляционных жалоб и просили приговор суда изменить по изложенным в них доводам, переквалифицировать действия осужденного на ч.1 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, либо снизить наказание, назначенное по ч.2 ст.228 УК РФ.

Прокурор Радин просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, заслушав позиции сторон, находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности Зимина в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, вопреки доводам жалоб, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре.

В частности, вина осужденного Зимина подтверждается:

Показаниями свидетелей Б., А. и Д. -сотрудников 3 отдела Службы по ЮЗАО УФСКН России по г. Москве об обстоятельствах проведения ОРМ "наблюдение" по оперативной информации о том, что по адресу: г. Москва, Нагорный бульвар, происходит распространение наркотических средств, по результатам которого был задержан молодой человек, оказавшийся Зиминым, который поднял с земли большой сверток. Зимин был доставлен в отдел, где в присутствии понятых был досмотрен. Личный досмотр фиксировался на видеокамеру. В ходе досмотра у Зимина был изъят указанный сверток, который был направлен на исследование.

Факт обнаружения и изъятия у Зимина свертка, в котором, согласно заключению эксперта, находилось 120,04 гр производного N -метилэфедрона, подтвердил на предварительном следствии свидетель Л., присутствовавший при досмотре Зимина в качестве понятого.

Документами, отражающими результаты проведения ОРМ "наблюдение".

Виновность осужденного Зимина подтверждается и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей, учитывая, что давали они логичные, последовательные показания, которые согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у свидетелей обвинения для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела.

В материалах дела отсутствуют какие-либо данные о том, что Л. и М., участвовавшие при личном досмотре Зимина, были каким-либо образом заинтересованы в исходе настоящего уголовного дела, доводы жалобы осужденного об обратном являются явно надуманными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, химическая экспертиза проведена компетентным лицом, соответствует требованиям закона, заключение эксперта оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертизы являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в акте экспертизы выводы не имеется. При таких обстоятельствах оснований для назначения повторной судебной химико-наркологической экспертизы и истребовании в ликвидационной комиссии ФСКН России экспериментальных данных по судебной химической экспертизе не имелось.

При допросе эксперта в судебном заседании нарушений уголовно-процессуального закона не допущено. Отвод, заявленный эксперту, рассмотрен судом с соблюдением требований ст.70; ч.1 ст.69 УПК РФ, обоснованно и мотивированно оставлен без удовлетворения.

Таким образом, положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, и обоснованно признаны судом допустимыми.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного по делу отсутствуют.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, а также проведении следственных и процессуальных действий. Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения либо для подмены содержимого свертка, изъятого в ходе личного досмотра Зимина, как об этом ставит вопрос осужденный в своей жалобе. Наркотическое средство поступило для предварительного исследования в упаковке, произведенной в ходе личного досмотра Зимина, не имеющей нарушений ее целостности, после чего в надлежащей упаковке было представлено для производства судебно-химической экспертизы. С учетом изложенного, доводы осужденного о подмене исследуемого вещества судебная коллегия признает явно надуманными.

Ссылка осужденного на то, что видеозапись его личного досмотра подвергалась монтажу высказана вопреки материалам дела, в которых такие данные отсутствуют.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив все версии в защиту осужденного и правильно отвергнув их, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав осужденного виновным в совершении преступления и дав содеянному им правильную юридическую оценку, а именно по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Как правильно установлено судом, Зимин 27 ноября 2015 года был задержан сотрудниками УФСКН и в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято наркотическое средство - производное N -метилэфедрона, массой 120,04 гр, то есть в крупном размере, что образует состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, за что и был осужден, вопреки утверждению адвоката, Зимин. Оснований для иной квалификации действий осужденного, в том числе по ч.1 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, не имеется.

Масса изъятого наркотического средства обоснованно признана судом крупным размером.

Версия стороны защиты о том, что Зимин по предварительной договоренности со сбытчиком приобрел 10 гр. марихуаны, а не производное N -метилэфедрона массой 120,04 гр., судом обоснованно признана несостоятельной, поскольку опровергается установленными в ходе судебного следствия фактическими обстоятельствами, свидетельствующими о том, что умысел Зимина был направлен на незаконное хранение без цели сбыта именно изъятого у него наркотического средства в крупном размере.

Что касается представленного стороной защиты заключения специалиста К. и ее показаний в качестве свидетеля, то они обоснованно и мотивированно были отвергнуты судом.

Исследованная в судебном заседании апелляционной инстанции смс-переписка осужденного со сбытчиком наркотиков, вопреки доводам жалоб, ни в коей мере не подтверждает факт приобретения Зиминым иного наркотика, а не изъятого у него, поскольку в ней Зимину сообщается адрес и местонахождение закладки с наркотиком более 10 гр, после взятия которой он и был задержан.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденного на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст.ст.256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных стороной защиты, в том числе и осужденным, судебной коллегией не установлено.

Замечания на протокол судебного заседания, поданные адвокатом Кузьминых, были рассмотрены председательствующим судьей в установленном законом порядке с вынесением соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении замечаний на протокол судебного заседания, поданных адвокатом, судебной коллегией не установлено.

Нарушений каких-либо норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами стороны защиты о чрезмерно суровом наказании и несправедливости приговора, поскольку при назначении осужденному наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст. ст. 60, 61 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Зимина, признав их смягчающими его наказание, а именно то, что он ранее не судим, имеет на иждивении мать - пенсионерку, страдающую заболеваниями, положительно характеризуется по месту работы и жительства, положительно охарактеризован свидетелями защиты, занимается благотворительностью, длительное время содержится под стражей в условиях следственного изолятора.

Кроме того, суд пришел к обоснованному выводу о нецелесообразности назначения Зимину дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Отсутствие оснований для применения к Зимину положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, суд в приговоре надлежащим образом мотивировал.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Следовательно, все заслуживающие внимания обстоятельства учтены судом при решении вопроса о назначении Зимину наказания, в связи с чем, оно не может быть признано излишне суровым.

Данных о том, что по состоянию здоровья Зимин не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит назначенное Зимину наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Назначенное наказание отвечает требованиям закона, и считать его чрезмерно суровым оснований не имеется. Оснований для применения ст.ст.64; 73; ч.6 ст.15 УК РФ, как об этом поставлен вопрос стороной защиты в судебном заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия не находит.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены, или изменения приговора, в том числе, по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 15 мая 2017 года в отношении Зимина Дмитрия Владимировича оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: