Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 сентября 2017 г. по делу N 10-14244/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи

Федина А.Н.,

судей

Иванова С.А., Локтионовой Е.Л.,

при секретаре

Степановой И.А.,

с участием прокурора

апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры г. Москвы

Погодиной С.О.,

адвокатов:

Перова С.Е., представившего удостоверение и ордер в защиту интересов

Махмудова У.С.у., Хабаровой Я.Г., представившей удостоверение и ордер в защиту интересов

Машарипова С.Б.у.,

осужденных

Машарипова С.Б.у., Махмудова У.С.у.,

переводчика

Ширмухамедовой Я.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению И.о. заместителя Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы

Габибуллаева М.Э. и апелляционным жалобам осужденных

Машарипова С.Б.у., Махмудова У.С.у. и адвоката

Перова С.Е.

на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года, которым

Машарипов С.Б.у, ранее судимый 08 июня 2009 года Лефортовским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 06 годам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима, 31 декабря 2014 года освобожденный из мест лишения свободы по отбытию срока наказания,

осужден

по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Махмудов У.С., ранее не судимый ,

осужден

по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения Машарипову С.Б.у. и Махмудову У.С.у. до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу. Срок отбывания наказания каждому осужденному исчислен с 31 мая 2017 года и зачтено в срок отбывания наказания время предварительного содержания под стражей до постановления приговора каждому с 9 октября 2015 года по дату постановления приговора.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Иванова С.А., выступление осужденных Машарипова С.Б.у., Махмудова У.С.у. и адвокатов Перова С.Е., Хабаровой Я.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнение прокурора Погодиной С.О., полагавшей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы оставить, без удовлетворения, -

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Машарипов С.Б.у. и Махмудов У.С.у. каждый, признаны виновными и осуждены за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере.

Так они (Машарипов С.Б.у и Махмудов У.С.у.), реализуя совместный преступный умысел, действуя в составе организованной преступной группы, по указанию неустановленного следствием соучастника под псевдонимом "Хаджи" (он же Баха и Файзуло), при неустановленных следствием обстоятельствах, находясь в деревне М., *** октября 2015 года, не позднее *** (более точное время следствием не установлено), извлекли из тайника-закладки, наркотическое средство-г., общей массой, не менее 368,20 грамма, которое стали незаконно хранить с целью дальнейшего незаконного сбыта в салоне автомобиля марки Ш., г.н.з. *** вплоть до *** *** октября 2015 года, когда они (Машарипов С.Б.у и Махмудов У.С.у), находясь по адресу: ***, в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия "***", были задержаны сотрудниками Службы ***. В ходе досмотра транспортного средства автомобиля марки Ш., г.н.з. ***, проводимого *** октября 2015 года в период времени с 07 часов 40 минут по 08 часов 05 минут по адресу: *** в передней панели за магнитолой был обнаружен и изъят один сверток полимерного материала, внутри которого находилось 100 свертков с веществом в виде порошка и комков светло-бежевого цвета, общей массой 368,20 грамма, являющиеся наркотическим средством-г. в крупном размере, приготовленным ими (Машариповым С.Б.у. и Махмудовым У.С.у.), а также неустановленными предварительным следствием соучастниками для последующей реализации наркозависимым лицам.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Машарипов С.Б.у. свою вину в предъявленном обвинении признал частично; Махмудов У.С.у. свою вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционном представлении И.о. заместителя Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы Габибуллаев М.Э., н е оспаривая правильности квалификации, а также доказанности вины осужденных, считает приговор суда в отношении Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у. подлежащим изменению. В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. В судебном заседании установлено, что у Машарипова С.Б.у. на иждивении находится малолетний ребенок *** года рождения, что является смягчающим вину обстоятельством на основании "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Однако, в нарушение требований ст. 61 УК РФ, наличие малолетнего ребенка не учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Машарипову С.Б.у. По результата рассмотрения представления прокурор просит, приговор суда в отношении Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у., изменить, признать наличие малолетнего ребенка у Машарипова С.Б.у. обстоятельством, смягчающим наказание и снизить наказание Машарипову С.Б.у. до 12 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Перов С.Е. в защиту интересов осужденного Махмудова У.С.у. считает приговор суда слишком суровым и несправедливым. В обоснование своих доводов защитник указывает, что с o стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация преступлений, поскольку, выявив факт обнаружения в действиях осужденных признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не были пресечены их действия, а продолжилось проведение в отношении осужденных ОРМ. На основании ст. 235 УПК РФ защита считает доказательства, полученные позднее 08 октября 2015 года недопустимыми в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта осужденными наркотических средств, сотрудниками полиции разыскивалось неустановленное лицо под псевдонимом "Х.", в отношении которого и проводились действия в рамках проводимых оперативных мероприятий. Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами ОРД являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших. При даче показаний в суде сотрудниками УФСКН неоднократно были озвучены факты о непричастности Махмудова У.С.у. к данному преступлению и то, что он возможно и не знал о наркотических средствах. Тот же факт подтверждают показания в суде самих осужденных. Таким образом, получив информацию о факте наркоторговли лицом под псевдонимом "Х.", сотрудники УФСКН не пресекли его преступную деятельность, не направили свою деятельность на его поиск, а просто спровоцировали осужденных на преступную деятельность, не считая необходимым пресечь деятельность самого "Х.". Из требований суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции. В силу ст. 75 УПК РФ полученные таким способом доказательства являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Кроме того, как полагает защитник, преступление квалифицировано, как сбыт, не верно. По мнению защитника, вывод следствия о покушении осужденных на незаконный сбыт наркотического средства не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, так же как и доказательства, полученные в ходе ОРМ "***". Данные доказательства преступления подлежат исключению из объёма обвинения. Продажей чего-либо можно называть передачу принадлежащего лицу имущества, причем, когда данное лицо может распоряжаться данной собственностью по своему усмотрению, в том числе отказаться передать данное имущество покупателю. В рассматриваемом случае имеет место перемещение наркосредств Машариповым С.Б.у. за определенное вознаграждение. Никакой выгоды Махмудов У.С.у. в данной ситуации не изыскивал, причем он не знал, зачем пошел Машарипов С.Б.у., не видел никакой сверток, а просто находился за рулем. При производстве ОРМ и на предварительном следствии данное деяние было квалифицировано, как покушение на сбыт в особо крупном размере, однако все аргументы следствия о покушении на сбыт являются лишь домыслами. По результатам рассмотрения жалобы защитник просит применить нормы УПК РФ об исключении всех недопустимых доказательств, полученных с нарушением норм права. В связи с провокацией осужденных сотрудниками ФСКН и отсутствием доказательств преступного умысла на обогащение по вменяемому эпизоду сбыта, признать осужденных невиновными, изменить категорию преступления на менее тяжкую, применив ч. 6 ст. 15 УК РФ. Назначить Махмудову У.С.у. более мягкое наказание, в соответствии со ст. 64 УК РФ, применив положения ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Машарипов С.Б.у. также

выражает не согласие с приговором суда, считая его незаконным и подлежащим пересмотру. В обоснование своих доводов осужденный указывает, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. По мнению осужденного, суд при назначении ему наказания не в полной мере учел наличие смягчающих наказание обстоятельств. Указывает, что у него на иждивении находится престарелая бабушка, являющаяся инвалидом, имеет малолетнего ребенка, ряд хронических заболеваний, нуждается в ***, с каждым днем его состояние здоровья ухудшается. По результатам рассмотрения жалобы осужденный просит снизить назначенное ему наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Махмудов У.С.у. высказывает согласие с приговором суда. По результатам рассмотрения жалобы осужденный просит приговор суда изменить в части места отбывания наказания и снизить срок назначенного наказания.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора и апелляционных жалоб, а также выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положением ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у. в полном объеме выполнено не было.

Как следует из приговора суда первой инстанции, в подтверждении вины Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у., в инкриминированном им деянии, за которое они осуждены, судом приведены следующие исследованные в судебном заседании доказательства:

- показания осужденного Машарипова С.Б.у., данные в суде и на предварительном следствии;

- показания осужденного Махмудова У.С.у., данные на предварительном следствии;

- показания свидетелей, сотрудников полиции М., Н., С.;

- показания свидетелей З. и М.;

Кроме показаний осужденных Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у. и свидетелей обвинения, вина осужденных в части покушения на сбыт наркотического средства подтверждается и другими исследованными в судебном заседании доказательствами:

- рапортами об обнаружении признаков преступления от *** октября 2015 года;

- постановлением о проведении ОРМ "***" от ***.10.2015 года;

- актом проведения ОРМ;

- актами досмотра и изъятия от ***.10.2015 года Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у., у которых были изъяты мобильные телефоны;

- актами досмотра транспортного средства от ***.10.2015 года, в ходе которого был досмотрен автомобиль марки Ш, г.н.з. ***, и за автомагнитолой в торпеде, был обнаружен и изъят сверток, внутри которого находилось 100 (сто) полимерных свертков с веществом внутри;

- заключением эксперта N *** от *** 12.2015 года, согласно выводам которого: "представленные на экспертизу вещества в виде порошка и комков светло-бежевого цвета, общей массой 368,10 гр. из десяти пакетов и девяносто свертков, изъятые из а/м "Ш", г.н.з. ***, являются наркотическим средством - г.;

- заключением эксперта N *** от ***.10.2015 года согласно выводам которого: 1. На поверхности представленного на экспертизу фрагмента марли, которым делали смывы с рук Махмудова У.С.у, обнаружены следы наркотического средства - д. (г.) и психотропного вещества - д. 2. На поверхностях представленных на экспертизу фрагментов ногтевых пластин пальцев рук Махмудова У.С.у обнаружены следы наркотического средства - д. (г.) и психотропного вещества - д.;

- заключением эксперта N *** от ***.10.2015 года согласно выводам которого: 1. На поверхности представленного на экспертизу фрагмента марли, которым делали смывы с рук Машарипова С.Б.у, обнаружены следы наркотического средства - д. (г.) и психотропного вещества - д. 2. На поверхностях представленных на экспертизу фрагментов ногтевых пластин пальцев рук Машарипова С.Б.у обнаружены следы наркотического средства - д. (г.) и психотропного вещества - д.;

- протоколами осмотра предметов (документов) в ходе которого осмотрены мобильные телефоны Махмудова У.С.у. и Машарипова С.Б.у., а также компакт-диск "***", в которых обнаружена устойчивая связь между осужденными и другим нустановленным лицом, который называл места тайников-закладок с наркотическим средством в расфасованном виде, после чего Машарипов С.Б.у. и Махмудов У.С.у. размещали условные единицы героина в тайники для покупателей на территории г. Москвы , а также вещественными и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Вопреки доводам жалобы защитника Перова С.Е. все доказательства были непосредственно исследованы судом в ходе судебного заседания в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ.

Приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у. были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли своё полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом, суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Не доверять приведенным в приговоре суда доказательствам, оснований не имеется, поскольку они сомнений в своей достоверности, а также относимости и допустимости не вызывают.

Доводы апелляционной жалобы защитника Перова С.Е. о том, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, являются несостоятельными, поскольку помимо показаний самих осужденных, данными ими в ходе предварительного расследования и в суде, которые согласуются между собой, вина подтверждается и другими приведенными в приговоре доказательствами, а также объективными данными, исследованными в судебном заседании в частности обнаружения и изъятия наркотического средства - г. в большом количестве в удобной для сбыта упаковке при задержании Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у.

Суд обоснованно мотивировал, почему в части отверг показания осужденных, признав их несостоятельными, направленными на освобождение от ответственности за содеянное и принял за основу другие доказательства, собранные по делу и привел в приговоре убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными доводов осужденных в данной части.

При этом, вопреки доводам жалобы защитника, проводимое для пресечения деятельности преступной группы, в состав которой входили Машарипов С.Б.у. и Махмудов У.С.у. оперативно - розыскное мероприятие "наблюдение", соответствует Закону "Об ОРД", так как из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания следует, что оперативные работники получили информацию о занятии группой лиц с именами "Х, Б, Ф", сбытом наркотического средства - г., в том числе в крупном размере, о чем было вынесено соответствующее постановление, утвержденное руководителем подразделения и согласовано с непосредственным начальником, что отвечает требованиям ст. 6 и ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и не противоречит уголовно-процессуальному закону. В результате проведенного оперативно - розыскного мероприятия информация в отношении указанных лиц, о занятии сбытом наркотического средства - г. подтвердилась, в результате были задержаны участники группы, которыми оказались Машарипов С.Б.у. и Махмудов У.С.у.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что приговор постановлен не на предположениях, а также недопустимых и противоречивых доказательствах, как это указано в апелляционной жалобе защитника, а на доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, достоверность и допустимость кот орых у апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

При оценке действий Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у. , как совершенных в составе организованной группы, суд учитывал согласованность действий данной группы и распределение ролей. В частности, как правильно указал суд первой инстанции, квалифицирующий признак совершение преступления "организованной группой", усматривается из наличия признаков устойчивости и организованности, выразившихся в наличии лидера, распределении ролей среди ее участников, планировании преступления, соблюдении членами организованной преступной группы правил конспирации, соблюдением мер конспирации при передаче наркотиков посредством "закладок" как внутри группы, так и вне ее, а также иерархией внутри группы, согласованностью действий, осведомленностью участников совершенного преступления о действиях других соучастников этого преступления, наличием технической оснащенности, а именно средствами мобильной связи, единым умыслом на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

С учетом приведенных фактических обстоятельств по делу, судебная коллегия считает, что действия каждого из осужденных судом правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для иной квалификации действий осужденных, судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия также полагает, что общие требования судебного производства и в частности ст. 244 УПК РФ судом выполнены. Судебное следствие проведено в соответствии с требованием ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

При назначении Махмудову У.С.у. наказания суд у чел все сведения о личности виновного, требования, предусмотренные ч. 3 ст. 66, ст. ст. 6, 17, 60 УК РФ. Исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления, а также наличия смягчающих наказание обстоятельств по делу и отсутствия отягчающих. При этом, судом были сделаны мотивированные выводы о невозможности назначения осужденному условного наказания в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 73 УК РФ, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия считает назначенное Махмудову У.С.у. наказание соразмерным содеянному, так как оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу, и оно не является не справедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку требования закона, при его назначении были судом соблюдены в полном объеме.

Оснований для назначения Махмудову У.С.у. наказания с применением правил, предусмотренных ст. ст. 64, 73 УК РФ, как об этом указывает защитник в своей жалобе, судебная коллегия не находит, как и для применения положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ, то есть для изменения категории преступлений на менее тяжкую.

Вместе с тем, рассматривая доводы апелляционного представления прокурора судебная коллегия признает их убедительными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со п. 3 ч. 1 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, одним из оснований к изменению судебного решения является неправильное применение уголовного закона, в том числе нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации;

Однако, как следует из протокола судебного заседания, а также вводной и описательно-мотивировочной частей приговора суда у Машарипова С.Б.у. на иждивении находится малолетний ребенок *** года рождения, что согласно п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, является смягчающим наказание обстоятельством. Однако, в нарушение требований ст. 61 УК РФ, судом первой инстанции, при решении вопроса о назначении Машарипову С.Б.у. наказания, данное смягчающее обстоятельство учтено не было.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым приговор суда в отношении Машарипова С.Б.у. в части назначенного ему наказания изменить, признать наличие малолетнего ребенка у Машарипова С.Б.у. обстоятельством, смягчающим наказание и смягчить ему наказание. В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

При назначении Машарипову С.Б.у. наказания, суд первой инстанции правильно учитывал все сведения о личности виновного, требования, предусмотренные ч. 3 ст. 66, ст. ст. 6, 17, 60 УК РФ. Исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления, а также наличия смягчающих наказание обстоятельств по делу, в том числе состояние здоровья самого осужденного и его родственников, о чем ставит вопрос автор апелляционной жалобе и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. При этом, судом были сделаны мотивированные выводы о невозможности назначения осужденному условного наказания в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 73 УК РФ, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Оснований для назначения Машарипову С.Б.у. наказания с применением правил, предусмотренных ст. ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия не находит, как и для применения положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ, то есть для изменения категории преступлений на менее тяжкую.

Местом отбывания наказания осужденным, с учетом их личности и обстоятельств дела, суд первой инстанции определилправильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ, исправительную колонию строгого режима.

Нарушений Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также норм уголовно-процессуального закона, при рассмотрении уголовного дела в отношении Машарипова С.Б.у. и Махмудова У.С.у. , с учетом требований ст. 389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены приговора суда, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

судебная коллегия,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года

в отношении

Машарипова С.Б.у изменить, на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать наличие у Машарипова С.Б.у. малолетнего ребенка обстоятельством, смягчающим наказание и смягчить назначенное ему по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 12 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор в отношении

Машарипова С.Б.у и

Махмудова У.С.у

- оставить без изменения. Апелляционное представление прокурора и а пелляционную жалобу осужденного Машарипова С.Б.у. удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката Перова С.Е. и осужденного Махмудова У.С.у. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: