Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 мая 2017 г. по делу N 10-7091/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи

Цвелёвой Е.А.,

судей

Хорлиной И.О., Никишиной Н.В.,

при секретаре

Ц. Н.Е.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Махова А.Э.,

осужденного

Фомина А.В.,

адвоката

Кочкина А.А.,

рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного

Фомина А.В., адвоката Кочкина А.А.

на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 09 февраля 2017 года, которым

Фомин А. В., судимый:

05 февраля 2008 года Октябрьским районным судом г. Саранска Республики Мордовия по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, освободившегося по отбытии срока наказания 04 мая 2011 года,

осужден по ч.3 ст.228 УК РФ к наказанию в виде 11 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Фомина А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с 09 февраля 2017 года, с зачетом срока нахождения под стражей в период с 13 октября 2016 года до 09 февраля 2017 года. Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О., изложившей содержание обжалуемого приговора и доводы апелляционных жалоб, заслушав выступления осужденного Фомина А.В., адвоката Кочкина А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора Махова А.Э., по доводам апелляционных жалоб и просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Фомин А.В. признан виновным в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере.

Преступление совершено в гор. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Фомин А.В. вину не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный

Фомин А.В. считает приговор незаконным и необоснованным; утверждает, что судом допущены нарушения норм уголовно-процессуального закона, уголовное дело рассмотрено не объективно с обвинительным уклоном; указывает, что показания свидетеля П. Ю.Н. являются противоречивыми; показания свидетелей М., К. оглашены с нарушением ст.281 УПК РФ; судом необоснованно отклонены ходатайства защиты и его, нарушены требования ст.15 УПК РФ; судом не дана оценка доказательствам обвинения, которые получены с нарушением закона, являются недопустимыми доказательствами; факт добровольной выдачи наркотических средств отображен в протоколе *** N *** от 12 октября 2016 года, N *** от 12 октября 2016 года; сведения о понятом К. неправильно отражены; судом не дана должная оценка о добровольной выдаче им наркотических средств; оперативными сотрудниками ему не разъяснялись права, примечание к ч.1 ст.228 УК РФ; просит исследовать протокол об административном правонарушении N *** от 12 октября 2016 года и - протокол N *** от 12 октября 2016 года, признать их недопустимыми; оглашенные в судебном заседании показания свидетеля М.( л.д.50-51) признать недопустимыми; вызвать и допросить эксперта Т. Н.А. проводившую судебно-химическую экспертизу; истребовать видеозапись с южного вестибюля станции метрополитена "***"; просит освободить его от уголовной ответственности на основании ч.1 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Кочкин А.А. не согласен с приговором суда; утверждает, что нарушены требования уголовно-процессуального закона; органами предварительного следствия нарушены ст.1 УПК РФ, Конституция РФ; доказательства получены с нарушением закона, а именно при задержании его подзащитного якобы, за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.20.21 КоАП РФ; приводит подробный анализ доказательств; считает, что факт добровольной выдачи подтвержден материалами уголовного дела, свидетелем П.Ю.Н.; судом дана неправильная юридическая квалификация действиям Фомина А.В.; указывает, что из административного задержания следует, что Фомин А.В. добровольно выдал наркотическое средство; обращает внимание, что Фомину А.В. не разъяснялось примечание к ст.228 УК РФ; судом не учтены требования ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", у Фомина А.В. незаконного были изъяты наркотические средства и он был лишен возможности добровольно их выдать, оперативные сотрудники не разъяснили Фомину А.В. его права; судом отказано в приводе свидетеля обвинения Мореева С.А., ограничившись оглашением его показаний; судом в полной мере не проверено допустимость и достоверность доказательств обвинения, судом необоснованно было отказано в назначении повторной химической экспертизы, вызова эксперта в судебное заседание, осмотре вещественных доказательств; в обоснование доводов ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 30, ст.6,75, 87,88 УПК РФ; считает, что судом не дана должная оценка показаниям П. Ю.Н., отказано в истребовании материала об административном правонарушении и исследовании, данные понятого в протоколе административного задержания указаны не верно; обращает внимание, что нарушены требования уголовно-процессуального закона, т.к. в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что следователь либо суд разъяснил право обвиняемому на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, т.к. ч.5 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде пожизненного лишения свободы; просит исследовать в судебном заседании протокол об административном правонарушении N *** от 12 октября 2016 года (л.д.10); протокол N *** от 12 октября 2016 года ( л.д.14-15 ); оглашенные в судебном заседании показания свидетеля М. ( л.д.50-51) признать недопустимыми; вызвать и допросить эксперта Т. Н.А. проводившую судебно-химическую экспертизу; истребовать из 7 отдела полиции УВД на ММ ГУ МВД России по г. Москве дело об административном правонарушении в отношении Фомина А.В. по ст.20.21 КоАП РФ от 12 октября 2016 года; просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Фомина А.В. прекратить, и освободить от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей наркотического средства.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель считает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, возражениях прокурора, считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Так, вина Фомина А.В. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается его собственными показаниям, данные им в присутствии защитника, согласно которым он не отрицал факта наличия у него наркотических средств; показаниями свидетеля П. Ю.Н., который в судебном заседании показал, что обратил внимание на ранее не известного ему Фомина А.В. , который был бледный, сильно нервничал, и подумал, что Фомин А.В. пьян и решилзадержать его за нахождение в общественном месте в состоянии опьянения. Он доставил Фомина А.В. в комнату полиции, где был составлен протокол. Для досмотра Фомина А.В. были приглашены двое понятых, разъяснены права понятым и Фомину А.В. В ходе личного досмотра Фомина А.В. были обнаружены и изъяты 48 запаянных герметично пакетов с неизвестным содержанием, которые находились в одном полиэтиленовом пакете. В суде апелляционной инстанции свидетель М. С.А. подтвердил свои показания, данные им в ходе предварительного следствия о том, что он принимал участие в личном досмотре Фомина А.В. с другим понятым, им и Фомину А.В. были разъяснены права, у Фомина А.В. была снята сумка, в которой были обнаружены и изъяты 48 герметично запаянных пакетов с неизвестным содержимым. При этом Фомин А.В. пояснил, что он нашел их на улице, где именно не помнит.

Данные показания согласуются с заключением химической судебной экспертизы N *** от 27 октября 2016 года, согласно которой вещества общей массой 0,540 г. Из 48 свертков, содержат средство d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), а также другими доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Доводы защиты о не разъяснении прав Фомину А.В. обоснованными не являются, как видно из объяснения Фомина А.В. (л.д.8) все права его подзащитному были разъяснены, в том числе требования ст.51 Конституции РФ, ст.ст.75,89 УПК РФ, о чем имеется подпись Фомина А.В.

Ссылки в жалобах осужденного и защитника на то, что наркотические средства Фомин А.В. выдал добровольно, в связи с чем, он в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ должен был освобожден от уголовной ответственности, являются несостоятельными.

Поскольку, согласно примечанию к ст. 228 УК РФ, освобождения от наказания за совершенные преступления, предусмотренные ч. ч. 1 , 2 ст. 228 УК РФ возможно при наличии совокупности, двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств и его активные действия, которые способствовали раскрытию пресечению преступления или изобличению лиц совершивших преступление.

В материалах данного уголовного дела отсутствует совокупность указанных двух условий.

Свидетели П. Ю.Н. и М. С.А., поясняли, что Фомин А.В. не высказывал намерений добровольно выдать наркотические средства, а пояснял, что нашел их на улице, не помня при этом, где, когда и у кого.

Доводы защиты о допущенных нарушениях норм уголовно-процессуального закона не состоятельны. Как установлено исследованными материалами в ходе судебного заседания, порядок производства этих следственных действий органами предварительного следствия нарушен не был, цель выяснения имеющих значение для уголовного дела обстоятельств, соблюдена, оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, в том числе, в части последовательности и места проведения оспариваемых следственных действий, а также соответствия действительности отраженных в протоколах обстоятельств, у суда не имелось. Оснований ставить под сомнение фактическое участие в следственных действиях указанных в протоколах лиц также не установлено. Все участвующие лица были ознакомлены с содержанием протоколов, о чем свидетельствуют их подписи, каких-либо возражений и заявлений не поступило.

Доводы защиты, что неправильно указано отчество К., не влечет признания доказательства недопустимым. Свидетель М. С.А. в суде апелляционной инстанции показал, что личный досмотр Фомина А.В. и изъятие свертков проводилось в присутствии него и второго понятого. Данные показания получены в установленном законом порядке, согласуются с иными доказательствами. Оснований полагать, что данный свидетель оговаривает Фомина А.В., не имеется, он был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено. Кроме того, в обоснование выводов о виновности осужденного суд в приговоре не ссылался на показания свидетеля К ...

Вопреки мнению защиты, заключение химической судебной экспертизы соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, экспертное исследование проведено в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию эксперта. Защитнику и осужденному были разъяснены права, перечисленные в ст. ст. 198, 206 УПК РФ. Несмотря на ходатайство о допросе эксперта, которое судом обоснованно отклонено, допрос эксперта не вызывался процессуальной необходимостью по делу. Кроме того, в судебном заседании не выявлено каких-либо обстоятельств, позволяющих сомневаться в допустимости данного доказательства.

Доводы защиты о том, что органами предварительно следствия не разъяснено право его подзащитного на рассмотрение уголовного дела с участием присяжных заседателей, не основано на нормах права.

Поскольку Фомин А.В. обвинялся по ч. 3 ст. 30 , ч. 5 ст. 228 .1 УК РФ в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, за которое согласно ч.3 ст. 66 УК РФ не могли быть назначены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, подсудность данного уголовного дела была определена правильно в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ.

Все заявленные стороной защиты ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, их отклонение не препятствовало рассмотрению дела по существу и не влияло на полноту и достаточность представленных доказательств, для установления вины осужденного.

Суд дал оценку доказательствам, исследованным в ходе судебного разбирательства, в их совокупности, при этом указал основания, по которым одни доказательства приняты, а другие отвергнуты. Такая оценка произведена судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88, 307 УПК РФ, и тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного и защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебного решения.

Изложенные доказательства и другие данные, перечисленные в приговоре, судом обоснованно признаны достаточными для формирования вывода о виновности осужденного в совершении преступления.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Фомина А.В. , и его действия юридически правильно квалифицировал по ч.3 ст.228 УК РФ , оснований для её изменения не имеется.

Суд, обоснованно, с учетом тяжести и общественной опасности, обстоятельств совершенного Фоминым А.В. , п реступления, данных, характеризующих его личность, родителей пенсионеров, состояние здоровья матери, Фомина А.В. , а также с учетом отягчающего обстоятельства -рецидива преступлений, указал, что исправление Фомина А.В. возможно лишь в условиях изоляции от общества, назначив ему отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима и не усмотрев оснований для применения в отношении него положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории совершенного Фоминым А.В. преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Оснований для признания назначенного Фомину А.В. наказания несправедливым, вследствие его чрезмерной суровости и для его смягчения, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений закона, являющихся в силу ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 09 февраля 2017 года в отношении

Фомина А.В.

оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: