Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 мая 2017 г. по делу N 10-7122/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Коноваловой Н.В. и Довженко М.А.,

при секретаре Багровой О.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Мусолиной Е.А.,

защитника адвоката Фёдоровой Е.Г., предоставившей удостоверение N " ... " и ордер N " ... " от " ... " года,

осужденного Кулиева О.Ф.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 16 мая 2017 года апелляционное представление заместителя Мещанского межрайонного прокурора Ефимова С.А. и апелляционную жалобу осужденного Кулиева О.Ф.о. на приговор Мещанского районного суда города Москвы от 22 сентября 2016 года, которым

КУЛИЕВ О.Ф., судимый:

- 10 января 2013 года Останкинским районным судом г. Москвы по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- 21 марта 2013 года Преображенским районным судом г. Москвы по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Останкинского районного суда г. Москвы от 10 января 2013 года, окончательно назначено наказание в виде 3 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден 16 февраля 2016 года по отбытии срока наказания;

- 22 июля 2016 года Тверским районным судом г. Москвы по п. "а" ч. 3 ст. 158, п.п. "а", "в" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п.п. "а", "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, частично присоединено в виде 3 лет лишения свободы наказание по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 22 июля 2016 года и окончательном Кулиеву О.Ф.о. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 22 сентября 2016 года. Постановлено зачесть в срок наказания время содержания Кулиева О.Ф.о. под стражей по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 22 июля 2016 года с 20 апреля 2016 года по 21 сентября 2016 года.

Мера пресечения в отношении осужденного Кулиева О.Ф.о. изменена на заключение под стражу.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Комлевой Ю.В., изложившей обстоятельства дела, обжалуемый приговор, доводы апелляционных представления и жалобы, выступление осужденного Кулиева О.Ф.о. и адвоката Фёдоровой Е.Г., поддержавших доводы апелляционных жалобы и представления, выступление прокурора Мусолиной Е.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и частично поддержавшей доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кулиев О.Ф.о. признан виновным в тайном хищении имущества у Т., совершенном с незаконным проникновением в жилище, в крупном размере на общую сумму 620 168 рублей 82 копейки.

Преступление совершено 07 апреля 2016 года в городе Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кулиев О.Ф.о., свою вину признал полностью и по его ходатайству судебное разбирательство проведено в особом порядке, в соответствии с требованиями ст. ст. 314 - 316 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Кулиев О.Ф.о., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, указывает на несправедливость назначенного ему наказания. Считает, что при назначении наказания суд не учел его состояние здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка, пенсионный возраст его родителей. Отмечает, что вину признал, дело рассмотрено в особом порядке. Судом неправильно установлен особо опасный рецидив. Просит изменить вид рецидива и снизить назначенное наказание.

В апелляционном представлении заместитель Мещанского межрайонного прокурора Ефимов С.А., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного Кулиевым О.Ф.о., указывает на нарушения уголовного закона при назначении наказания. Отмечает, что в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания" в случае назначения наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ преступление, совершенное до постановления предыдущего приговора, не образует рецидива преступления. Поскольку преступления, за которые Кулиев О.Ф.о. осужден по приговорам от 10 января 2013 года, 21 марта 2013 года, которые образуют совокупность преступлений, приговор от 22 июля 2016 года на момент совершения преступления от 07 апреля 2016 года не был постановлен, следовательно, за эти преступления у осужденного имеется одна непогашенная судимость, таким образом, в действиях Кулиева О.Ф.о. имеется опасный рецидив преступлений. Просит приговор в отношении Кулиева О.Ф.о. изменить, исключить указание на наличие особо опасного рецидива преступлений, имеющийся в действиях осужденного рецидив преступлений считать опасным, вид исправительного учреждения изменить на колонию строгого режима. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что Кулиев имеет неснятые и не погашенные в установленном законом порядке судимости. В установочной части приговора исключить указание на то, что Кулиев О.Ф.о. ранее судим по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 22 июля 2016 года. Смягчить наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 22 июля 2016 года, окончательно назначить Кулиеву О.Ф.о. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит данный приговор подлежащим изменению.

Ходатайство Кулиева О.Ф.о. о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитника, и кроме того поддержано в судебном заседании. Осужденному разъяснены последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Государственный обвинитель и потерпевшая не возражали против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

Обоснованность осуждения и юридическая квалификация действий Кулиева О.Ф.о. сомнений не вызывает, поскольку обвинение подтверждено имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами. Действия осужденного правильно квалифицированы по п.п. "а", "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Ни при производстве предварительного следствия по уголовному делу, ни при судебном рассмотрении не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену этого приговора.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В полной степени учтены данные о личности Кулиева О.Ф.о., перечисленные в приговоре и подтвержденные материалами уголовного дела.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал полное признание Кулиевым О.Ф.о. своей вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного, явку с повинной, а также частичное возмещение материального ущерба.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении Кулиеву О.Ф.о. наказания в виде лишения свободы и не нашел оснований для назначения ему более мягкого наказания или наказания с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ. Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества мотивирован в приговоре, и оснований не согласиться с ним судебная коллегия не находит.

Требования ч. 5 ст. 62 УК РФ судом соблюдены.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, в случае назначения наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ преступление, совершенное до постановления предыдущего приговора, не образует рецидива преступлений.

Из материалов уголовного дела следует, что Кулиев О.Ф.о. осужден по приговорам от 10 января 2013 года и 21 марта 2013 года и окончательное наказание ему назначалось по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ. Преступление по настоящему приговору Кулиев О.Ф.о. совершил до постановления приговора Тверского районного суда города Москвы от 22 июля 2016 года. Таким образом, на момент совершения преступления 07 апреля 2016 года Кулиев О.Ф.о. имел одну судимость за совершение тяжких преступлений и в его действиях имеется опасный рецидив преступлений.

С учетом изложенного, из описательно-мотивировочной части приговора необходимо исключить указания суда на наличие в действиях Кулиева О.Ф.о. особо опасного рецидив преступлений, и признать в его действиях наличие опасного рецидива преступлений.

В связи с этим, в ид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы осужденному следует назначить в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, то есть в исправительную колонию строгого режима.

С учетом вносимых изменений, а также совокупности смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре, судебная коллегия считает возможным применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и смягчить назначенное Кулиеву О.Ф.о. наказание.

Иные доводы апелляционного представления нельзя признать обоснованными.

Так, в соответствии с п. 4 ст. 304 УПК РФ к иным данным о личности подсудимого, имеющим значение для дела, которые надлежит указывать в вводной части приговора, относятся сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении подсудимому вида и размера наказания, вида исправительного учреждения, признании рецидива преступлений, разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора. Так, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

С учетом изложенного, указание суда во вводной части приговора на судимость по приговору Тверского районного суда города Москвы от 22 июля 2016 года не является нарушением закона, и оснований для исключения этой судимости из указанной части приговора судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия также не находит оснований для исключения их описательной мотивировочной части приговора ссылку суда на наличие у осужденного неснятых и непогашенных в установленном законом порядке судимостей, поскольку, данное указание суда не противоречит имеющимся в материалах уголовного дела документам и не является нарушением закона.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 22 сентября 2016 года в отношении Кулиева О.Ф.о. изменить:

- исключить из описательной мотивировочной части приговора указание суда на наличие в действиях Кулиева О.Ф.о. особо опасного рецидива преступлений, признав в его действиях наличие опасного рецидива преступлений;

- смягчить Кулиеву О.Ф.о. назначенное наказание по п.п. "а", "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Тверского районного суда города Москвы от 22 июля 2016 года, окончательно Кулиеву О.Ф.о. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи: