Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 26 октября 2017 г. по делу N 33-43906/2017

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Климовой С.В. и судей Пильгановой В.М., Рачиной К.А., с участием прокурора Левенко С.В. и адвоката Устинюка М.В., при секретаре Мартынове А.В., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Пильгановой В.М. дело по апелляционной жалобе Внуковской таможни Федеральной таможенной службы на решение Солнцевского районного суда г. Москвы от 13 июня 2017 года, которым постановлено:

Иск Ярикова Александра Александровича удовлетворить частично.

Отменить приказ N555-К от 24 октября 2016 года и восстановить истца Ярикова Александра Александровича в должности главного государственного таможенного инспектора отдела специальных таможенных процедур N 4 таможенного поста Аэропорт Внуково (пассажирский).

Признать запись в трудовой книжке Ярикова Александра Александровича N 22 о прекращении действия служебного контракта, освобождении от занимаемой должности гражданской службы и увольнении с гражданской службы в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 1 статьи 37 Федерального закона от 27 июля 2004 года N79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (расторжение служебного контракта за однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей) недействительной.

Взыскать с Внуковской Таможни в пользу Ярикова Александра Александровича заработную плату за время вынужденного прогула с 25 октября 2016 года на день фактического восстановления на работе - сумма

Взыскать с Внуковской Таможни в пользу Ярикова Александра Александровича компенсацию морального вреда в размере сумма

Взыскать с Внуковской Таможни в пользу Яржова Александра Александровича расходы на оплату услуг представителя в размере сумма

В удовлетворении остальных исковых требований Ярикова Александра Александровича, - отказать.

Решение в части восстановления Ярикова Александра Александровича на работе подлежит немедленному исполнению,

УСТАНОВИЛА:

Истец Яриков А.А. обратился в Солнцевский районный суд г. Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, к ответчику Внуковской таможни Федеральной таможенной службы о признании приказа N 555-К от 24 октября 2016 года об освобождении от замещаемой должности и прекращении служебного контракта незаконным; признании записи в трудовой книжке за N 22 о прекращении действия служебного контракта, освобождении от занимаемой должности гражданской службы и увольнении с гражданской службы в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 1 статьи 37 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (расторжение служебного контракта за однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей) недействительной; восстановлении его в должности главного государственного таможенного инспектора отдела специальных таможенных процедур N 4 таможенного поста Аэропорт Внуково (пассажирский); взыскании заработной платы за время вынужденного прогула с 25 октября 2016 года на день фактического восстановления на работе в размере сумма, компенсации морального вреда в размере сумма, расходов на оплату услуг представителя в размере сумма

Требования мотивированы тем, что он с июля 1995 года на основании бессрочного служебного контракта работал во Внуковской таможне Федеральной таможенной службы. В связи с тяжелой семейной ситуацией 25 мая 2016 года обратился к ответчику с заявлением о предоставлении отпуска по уходу за ребенком, не достигшего возраста трех лет, приложив к заявлению все необходимые документы; на копии заявления была проставлена резолюция "Согласовано", и штамп отдела кадров "Подготовить приказ", в связи с чем он 27 мая 2016 года на работу не вышел. 21 ноября 2016 года ему был вручен приказ N 555-К от 24 октября 2016 года об освобождении его от должности 25 октября 2016 года по подпункту "а" пункта 3 части 1 статьи 37 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (расторжение служебного контракта за однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей). Полагал данное увольнение незаконным, поскольку отсутствовал на рабочем месте по уважительной причине.

Суд постановилприведенное выше решение.

В апелляционной жалобе Внуковская таможня Федеральной таможенной службы ставит вопрос об отмене решения и принятии нового решения об отказе Ярикову А.А. в удовлетворении исковых требований.

Истец Яриков А.А. извещенный о времени и месте рассмотрения дела (т. 3 л.д. 164), в суд апелляционной инстанции не явился, воспользовался правом, предусмотренным ст. 48 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации на ведение в суде дела через представителя адвоката Устинюка М.В., в связи с чем, судебная коллегия полагала возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя ответчика Пилипосян С.А., заключение прокурора Левенко С.В., полагавшей решение суда подлежащим отмене, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке по доводам апелляционной жалобы, изученным материалам дела, - имеются.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 года N 23 "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Обжалуемое решение суда данным требованиям не отвечает.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Яриков А.А. на основании служебного контракта N 10001000/11ск/07 и дополнительному соглашению к нему от 31 августа 2009 года проходил государственную гражданскую службу во Внуковской таможне в должности главного государственного таможенного инспектора отдела специальных таможенных процедур N 4 таможенного поста Аэропорт Внуково (пассажирский) (т.1, л.д.15).

25 мая 2016 года Яриков А.А. обратился к Начальнику Внуковской таможни с заявлением о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком до трех лет - Яриковой Виталины Александровны, родившейся паспортные данные (т.1, л.д. 10, л.д.13).

Приказом от 24 октября 2016 года N 555-К действие служебного контракта прекращено, а Яриков 25 октября 2016 года освобожден от замещения должности гражданской службы и уволен с гражданской службы с должности главного государственного таможенного инспектора отдела специальных таможенных процедур N 4 таможенного поста Аэропорт Внуково (пассажирский) по подпункту "а" пункта 3 части 1 статьи 37 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" за однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей (т. 1 л.д. 16).

Разрешая спор по существу и удовлетворяя исковые требования Ярикова А.А. суд первой инстанции ссылался на положения ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации и исходил из того, что рождение ребенка и осуществление ухода за ним не зависит от усмотрения работодателя, в силу чего, работодатель обязан предоставить лицу, проходящему гражданскую службу и представившему документы о том, что отпуск по уходу за ребенком его матерью не используется, соответствующий отпуск до достижения ребенком возраста 3-х лет. Отказ работодателя в предоставлении данного отпуска лицу, позволяет ему самостоятельно реализовать право на отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Самостоятельное использование данного отпуска является самозащитой права и не может быть истолковано как отсутствие на рабочем месте без уважительных причин.

Судебная коллегия не может согласиться с приведенными выводами суда первой инстанции, поскольку они основаны на неправильном применении норм материального права, регулирующих спорные отношения.

Яриков А.А., оспаривая увольнение, ссылался на наличие уважительных причин его отсутствия по месту работы в этот период. При этом истец приводил доводы о том, что он подавал ответчику заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребенком, не достигшего возраста трех лет, приложив к заявлению все необходимые документы; на копии заявления была проставлена резолюция "Согласовано", и штамп отдела кадров "Подготовить приказ", в связи с чем он 27 мая 2016 года на работу не вышел.

Отношения, связанные с поступлением на государственную гражданскую службу Российской Федерации, ее прохождением и прекращением, а также с определением правового положения (статуса) федерального государственного гражданского служащего и государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации (далее также - гражданский служащий) регулируются Федеральным законом от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

В силу ст. 73 Федерального закона N 79-ФЗ от 27 июля 2004 года "О государственной гражданской службе Российской Федерации" федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

Вопрос о предоставлении отпуска по уходу за ребенком отцу ребенка, являющемуся государственным гражданским служащим, указанным законом не урегулирован, в связи с этим, на основании части седьмой статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной службе.

Согласно ч. 1 ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком (ч. 2 ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абз. 3 п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 года N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних" разъяснено, что при разрешении спора об отказе в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет отцу, деду (бабушке) либо другому лицу суду необходимо проверять, осуществляет ли данное лицо фактический уход за ребенком и не предоставлен ли этот отпуск матери ребенка.

В соответствии с частью 2 статьи 58 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" перед применением дисциплинарного взыскания проводится служебная проверка.

Из материалов дела усматривается, что до принятия решения в виде увольнения в отношении Ярикова А.А. на основании приказа от 09 сентября 2016 года N 332 (т. 1 л.д. 42) с учетом приказа от 03 октября 2016 года N 382 (т. 1 л.д. 97) в период с 08 сентября по 04 октября 2016 года была проведена служебная проверка, по результатам которой 04 октября 2016 года было составлено заключение, которое в этот же день было утверждено и.о. начальника таможни В.Тимофеевым (т. 1 л.д. 44-60).

Из данного заключения следует, что 25 мая 2016 года Яриковым А.А. было подано заявление на имя начальника Внуковской таможни Шебуняева Ю.Г. о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет с 27 мая 2016 года, к которому была приложена копия свидетельства о рождении Яриковой Виталины Александровны. Данное заявление было согласовано и.о. начальником таможенного поста Аэропорт Внуково (пассажирский) Е.Н.Кузьминым; на заявлении имеется подпись первого заместителя начальника Внуковской таможни С.Н.Матьяша, но без указания даты проставления подписи и содержания какого-либо принятого решения по существу заявления; имеется пустой штамп "Отделу государственной службы и кадров подготовить приказ", в котором отсутствует резолюция с поручением начальника Внуковской таможни Ю.Г.Шебуняева. 10 июня 2016 года в адрес Ярикова А.А. было направлено уведомление, в котором ему было предложено представить в срок до 13 июня 2016 года полный пакет документов, необходимых для оформления данного вида отпуска. 17 августа 2016 года Ярикову А.А. было направлено уведомление, в котором было предложено до 22 августа 2016 года представить в отдел государственной службы и кадров Внуковской таможни справку из управления социальной защиты населения по месту регистрации Н.Е. Яриковой (матери ребенка), выписку по банковскому счету ИП Яриковой за период с 01 января 2016 года по 17 августа 2016 года, а также карточку счета 50 "Касса" ИП Ярикова за этот же период. Данные уведомления истцом были получены, что им не оспаривалось, их копии были приложены истцом к исковому заявлению. (т. 1 л.д. 37, 40).

На момент проведения служебной проверки было установлено, что Яриковым А.А. были представлены: справка от 24 мая 2016 года, выданная ИП Ярикова Наталия Евгеньевна на имя Яриковой Натаии Евгеньевны о том, что она работает руководителем ИП Ярикова Наталия Евгеньевна в отпуске по уходу за ребенком Яриковой Виталины Александровны с ноября 2013 года не пользовалась, пособие по уходу за ребенком до полутора лет не назначалось и не выплачивалось; справка N 17391 , выданная Межрайонной ИФНС России N 51 по г. Москве по состоянию на 01 апреля 216 года о том, что Н.Е. Ярикова имеет неисполненную обязанность по уплате налогов, сборов, пеней штрафов, процентов подлежащих уплате (т. 1 л.д. 100-101); справка от 09 августа 2016 года N 310400014764, выданная Центром государственных услуг "Мои документы" района Московский г. Москвы о том, что Н.Е. Ярикова не получает ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет на Ярикову Валентину Александровну (т. 1 л.д. 102), в то время как сведения требовались в отношении ребенка Яриковой Виталины Александровны. Справка из Управления социальной защиты населения по мету жительства Яриковой Н.Е., выписка по банковскому счету ИП Яриковой за период с 01 января 2016 года по 17 августа 2016 года, а также карточка счета 50 "Касса" ИП Ярикова за этот же период истцом не были представлены работодателю.

29 сентября 2016 года ответчик направил Ярикову А.А. информацию о проведении в отношении него служебной проверки по факту его отсутствия на рабочем месте с 27 мая 2016 года и было предложено явиться во Внуковскую таможню для дачи объяснений (т. 1 л.д. 41).

Комиссия, проводившая служебную проверку, по ее результатам пришла к выводу, что Яриков А.А. с 27 мая 2016 года отсутствует на рабочем месте без уважительных причин, в связи с чем предложила обеспечить прекращение служебного контракта, освобождение от замещаемой должности главного государственного таможенного инспектора отдела специальных таможенных процедур N 4 таможенного поста Аэропорт Внуково (пассажирский) по подпункту "а" пункта 3 части 1 статьи 37 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" за однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей.

Письменный объяснения Яриковым А.А. даны 11 октября 2016 года (т. 1 л.д. 62-64).

Факт отсутствия истца на рабочем месте с 27 мая 2016 года подтвержден актами (т. 1 л.д. 133), объяснениями представителя ответчика и истцом не оспаривался.

Доказательства наличия уважительности причин отсутствия на рабочем месте в данном случае лежит на работнике, равно как и предоставление доказательств о наличии у него права на отпуск по уходу за ребенком до трех лет.

В соответствии со ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, содержание которой следует рассматривать в контексте с положениями п. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации и ст. 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющих принцип состязательности гражданского судопроизводства и принцип равноправия сторон, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В данном случае истцом не представлено доказательств, что он фактически осуществляет уход за ребенком и что такой отпуск не предоставлен матери ребенка, поскольку справка, выданная ИП Яриковой Наталии Евгеньевны на имя Яриковой Наталии Евгеньевны, за ее же подписью не может являться достаточным доказательством того, что ей отпуск не предоставлялся.

Поскольку предоставление отпуска гражданскому служащему Внуковской таможни осуществляется начальником данной таможни на основании приказа, то при отсутствии такого приказа, наличие только заявления от гражданского служащего о предоставлении ему отпуска без предоставления полного пакета документов, подтверждающих его право на указанный отпуск по уходу за ребенком до трех лет, не может служить основанием для невыхода на работу и для его отсутствия на работе без соответствующего согласования отпуска с уполномоченным руководителем и оформления предоставляемого отпуска соответствующим приказом.

Учитывая, что Яриков А.А. не представил доказательств необходимых документов для предоставления ему отпуска по уходу за ребенком до трех лет, соответственно не доказал наличие у него права на данный отпуск, то у работодателя отсутствовала обязанность по его предоставлению, в связи с чем невыход на работу Ярикова А.А. является самовольным использованием отпуска, что дает основание для увольнения такого сотрудника за прогул (пп. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004года).

При таком положении, поскольку надлежащих доказательств уважительности причин отсутствия на рабочем месте в спорный период Яриков А.А. не представил, что является грубым нарушением должностных обязанностей, то у работодателя имелись основания для увольнения истца по подпункту "а" пункта 3 части 1 статьи 37 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" за однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей.

Порядок и сроки привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения ответчиком соблюдены.

Доводы истца о том, что его уволили в период нетрудоспособности является несостоятельным, поскольку приказ об увольнении издан 24 октября 2016 года, служебный контракт прекращен 25 октября 2016 года, а листок нетрудоспособности выдан ему с 03 ноября 2016 года (л.д. 74).

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения как основных исковых требований истца, так и производных о признании недействительной записи в трудовой книжке об увольнении, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда и судебных расходов не имеется, в связи с чем не решение суда подлежит отмене с принятием нового решения об отказе в иске в полном объеме.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Солнцевского районного суда г. Москвы от 13 июня 2017 года отменить, принять по делу новое решение, которым Ярикову Александру Александровичу в иске к Внуковской таможне Федеральной таможенной службы о признании незаконным приказа об увольнении, недействительной записи об увольнении в трудовой книжке, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, расходов по оплате услуг представителя - отказать.

Председательствующий

Судьи