Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 07 ноября 2017 г. по делу N 22-5880/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе председательствующего судьи Крамчинина Н.П., судей Акулинина А.Н. и Кострицкого В.А.,

при секретарях Карханиной Е.В. и Кубекове Э.Э.,

с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Ставропольского края Черникова В.А. и Горбатко Л.И.,

осуждённого Ветошкина В.М., участвующего посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Солодовниковой Е.А.,

представителя потерпевшего - адвоката Князева Г.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Солодовниковой Е.А. в интересах осуждённого Ветошкина В.М., апелляционному представлению государственного обвинителя Сурменева С.И. на приговор Шпаковского районного суда Ставропольского края от 01.08.2017, которым

Ветошкин В.М., ... , ранее не судимый, осуждён:

по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Ветошкину В.М. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Ветошкин В.М. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Ветошкину В.М. исчисляется с 01.08.2017. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Ветошкина В.М. под стражей с 24.12.2014 по 26.12.2014, а также время содержания Ветошкина В.М. под домашним арестом с 27.12.2014 по 13.10.2015.

Гражданский иск потерпевшего С.С.С. удовлетворён. Взыскано с Ветошкина В.М. в пользу С.С.С. сумма материального ущерба в размере 8000 000 рублей.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Крамчинина Н.П. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы адвоката Солодовниковой Е.А. в интересах осуждённого Ветошкина В.М., апелляционного представления государственного обвинителя Сурменева С.И., выслушав выступления осужденного Ветошкина В.М., адвоката Солодовниковой Е.А. в его интересах об отмене приговора по доводам жалобы, прокуроров Черникова В.А. и Горбатко Л.И., представителя потерпевшего - адвоката Князева Г.И. об изменении приговора по доводам представления и оставлении без удовлетворения доводов жалобы, судебная коллегия

установила:

Судом первой инстанции Ветошкин В.М. признан виновным в совершении мошенничества, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, завладении денежными средствами в сумме 8 000 000 рублей, принадлежащих С.С.С., который передал их Ветошкину В.М. за получение обществом с ограниченной ответственностью " ... " четырех земельных участков в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Не согласившись с принятым решением, адвокат Солодовникова Е.А., действующая в интересах осуждённого Ветошкина В.М., обжаловала приговор в апелляционном порядке и привела в апелляционной жалобе доводы о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушении уголовно - процессуального закона, неправильном применении уголовного закона.

Указывает, что один из установленных судом периодов передачи денежных средств определен как 26.12.2011-15.01.2012, однако материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих эти даты, и противоречат показаниям потерпевшего С.С.С.

Полагает, что суд допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой негативные последствия и создали препятствия для осуществления правосудия и правильного разрешения уголовного дела в отношении Ветошкина В.М.

Указывает, что на стадии предварительного расследования и в судебном заседании не были удовлетворены ходатайства защиты, направленные на установление истины по делу, чем нарушено его право на защиту.

Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора в качестве доказательства явку с повинной Ветошкина В.М., которую защита неоднократно и обоснованно просила признать недопустимым доказательством, поскольку явка с повинной и признание вины осужденным при допросе 22.10.2014 является следствием оказанного на него давления руководителем Шпаковского МСО СУ СК РФ по СК, кроме того эти доказательства, а также протокол допроса свидетеля В.И.Н. от 23.10.2014 в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами в связи с тем, что следователь Котельников Д., который вынес постановление о возбуждении уголовного дела, в нарушение ст. 156 УПК РФ не принял его к производству, в связи с чем, по мнению адвоката, не мог производить по нему расследование.

Кроме того, защитник полагает, что постановления о назначении фоноскопических экспертиз от 13.08.2015 и 27.08.2017 сфальсифицированы, поскольку текст данных постановлений не соответствует тексту постановлений, представленных на ознакомление обвиняемому и защитнику, а указание в постановлении о том, что Ветошкин В.М. признал принадлежность ему имеющегося на CD-R голоса не основаны на материалах уголовного дела.

Адвокат указывает о наличии в деле постановления о полном удовлетворении ходатайства адвоката о назначении и проведении по делу фоноскопической экспертизы ЭКЦ УМВД России по СК в г. Ставрополе, однако материалы по экспертизе безосновательно отозваны из ЭКЦ ГУ МВД РФ по СК и направлены для проведения экспертизы в ЭКЦ УФСКН, оспаривает постановления следователя о назначении фоноскопической экспертизы от 27.08.2015 в ФСКН России по СК и допустимость заключения судебной фоноскопической экспертизы N 847 от 21.09.2015, также указывая об имеющихся противоречиях в сведениях об упаковке дисков, указанных в протоколах осмотра предметов и экспертном заключении.

По мнению защитника, SD-R диски, предоставленные потерпевшим, и аудиозаписи, имеющиеся на них, являются так же недопустимыми доказательствами, поскольку записи произведены при неизвестных обстоятельствах, о которых не мог пояснить сам потерпевший. Кроме того, носитель не представлен, сколько раз перезаписывалась копия до записи ее на SD-R диски до проведения экспертизы не известно, использовалась неустановленная техника при неустановленных обстоятельствах. Также невозможно установить имеется ли монтаж на копиях аудиозаписей. Выводов судебной экспертизы о том, что записи не подвергались монтажу, не имеется, эксперту представлены конверты, происхождение которых не известно.

Полагает, в данном случае было нарушено право Ветошкина В.М. на защиту и объективность исследования доказательств.

Указывает о необоснованном оглашении в судебном заседании при наличии возражений стороны защиты показаний свидетеля М.М.А., не явившегося в судебное заседание, при том, что с указанным свидетелем у подсудимого не было очных ставок, а также не было возможности задавать ему вопросы и проверить его показания, а также о том, что согласно показаниям свидетеля М.А. - отца свидетеля М.М.А. на момент судебного разбирательства свидетель находился в ... , т.е. его местонахождение было установлено, однако суд не принял должных мер к обеспечению его явки.

Адвокат приводит доводы о том, что судом не дана надлежащая оценка исследованной в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя аудиозаписи, содержащейся в файле под названием " ... " на CD-R диске с серийным номером " ... ", ссылаясь на содержание разговора С.С.С. и Ветошкина В.М., а также дату создания файла, указывает, что они свидетельствуют о достоверности показаний именно осужденного о непричастности к хищению, в т.ч. в инкриминируемые ему обвинением даты завладения денежными средствами, т.к. в данном разговоре идет речь о возможности проведения торгов до нового года, отсутствует голос и речь свидетеля М.М.А., также сведения, подтверждающие показания свидетеля М.В.Т. о передаче денег в этот период, что также подтверждается протоколом очной ставки между М.В.Т. и Ветошкиным В.М. от 27.09.2015.

Адвокат указывает о том, что в приговоре не опровергнут довод Ветошкина В.М. о том, что договор аренды банковской ячейки ... в ... банке был им расторгнут 3-5.01.2012, защите безмотивно было отказано об истребовании договора об аренде ячейки ... и соглашения о расторжении договора аренды ячейки ... при наличии противоречивых ответов из ОАО " ... 1", при этом суд не указал, почему один из ответов положил в обоснование выводов Ветошкина В.М. о виновности, а другие отверг.

Приводит довод о том, что невиновность Ветошкина В.М. также подтверждается исследованной аудиозаписью (т. 5 л.д. 184), содержанием которой полностью подтверждаются показания Ветошкина В.М., что он в ноябре 2011 возвратил сумму в размере 2 000 000 рублей М.В.Т., которые ранее были помещены в арендованную ячейку ... в ... банке в г. Ставрополе по ул. ... , а С.С.С. не передавал осужденному сумму в размере 8000000 рублей, т.к., по его словам, эта сумма складывалась из разных действий С.С.С. по благоустройству территории и покупке строительных материалов, необходимых для благоустройства, что судом во внимание не принято.

Указывает, что доказательства фактов последующей после ноября 2011 передачи Ветошкину В.М. денежных средств отсутствуют, что также подтверждается протоколом осмотра предметов (т.7-т.10), в соответствии с которым в осмотренных файлах, отражающих детализацию вызовов абонентских номеров телефонов принадлежащих Ветошкину В.М. и С.С.С., а также их привязку к базовым станциям, отсутствуют сведения как о переговорах между потерпевшим и осужденным в указанные в качестве времени передачи денежных средств даты, так и сведения о нахождении абонентов в указанных потерпевшим С.С.С. местах.

Адвокат полагает недостоверными показания свидетелей С. - супруги потерпевшего и М., не являющегося участником событий.

Считает, что предварительное следствие и суд не установили какое отношение С.С.С. имел к земельным участкам, переданным в аренду ООО " ... ", полагает, что обвинительное заключение не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, поскольку оно не позволяет принять суду решения по существу дела, а, следовательно, и приговор суда нельзя признать законным и обоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. По мнению защитника, уголовное дело подлежит возвращению прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Приводит доводы о том, что суд в приговоре не описал, в чем заключается обман Ветошкина В.М. по отношению к С.С.С., а также не установилпринадлежность денежных средства в сумме 8000000 рублей, реальное наличие этой суммы и необоснованно пришел к выводу о том, что С.С.С. является потерпевшим по настоящему уголовному делу; указывает, что Ветошкин В.М. не вводил в заблуждение С.С.С., так как земельные участки имелись, информация о земельных участках не искажалась, по земельным участкам было дано объявление в газете, С.С.С. было известно, что в отношении Ветошкина В.М. было возбуждено уголовное дело, и он отстранен от должности, на момент подачи заявлений отмеченных в журнале подачи заявок на участие в торгах по продаже права на заключение договоров аренды земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, отнесенных к землям населенных пунктов муниципального образования ... сельского совета с 10.04.2012 по 04.05.2012 в графе "Заявитель" в четырех пунктах числится ООО " ... ", и.о. главы МО ... сельского совета являлась И., что свидетельствует об отсутствии квалифицирующих признаков "хищение чужого имущества путем обмана", "с использованием своего служебного положения", а также "в особо крупный размере".

Защитник указывает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании Ветошкин В.М. свою вину не признал и пояснил, что со стороны С.С.С. имеет место оговор, так как тот задолжал большую сумму денег неизвестным Ветошкину В.М. гражданам, Ветошкин В.М. не мог взять указанные деньги, так как в тот момент в отношении него было возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ, где участниками были М.М.Т., С.С.С., Ш.Р., соответственно для того, чтобы вводить в заблуждение С.С. необходимо ему было доверять, что последний не обратится в правоохранительные органы с таким же заявлением как и Ш.Р., а Ветошкин В.М. не мог доверять С.С., кроме того ему не нужно было усугублять свое положение, так как взяв указанные деньги в период нахождения под "домашним арестом", Ветошкину В.М. была бы изменена мера пресечения на "содержание под стражей" и, соответственно, усугубилось бы его положение с появлением нового эпизода по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Приводит доводы о том, что свидетели обвинения В.И.Н., В.Д.В., М.М.Ю., С.В.В., Х.Н.В., К.A.M., Т.И.В., Х.А.Н., М.Е.Ю., П.Н.В., И.Л.В., Б.А.В. суду представили доказательства невиновности Ветошкина В.М., при этом, свидетель Б.А.В. суду пояснила, что в период времени с 17.02.2012 по 01.08.2012 Ветошкин В.М. находился под домашним арестом по уголовному делу N ... по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, при проверке его сотрудниками УИН он постоянно находился дома, из дома не отлучатся.

Адвокат указывает, что в совокупности данные обстоятельства, а также сведения о возбуждении в отношении потерпевшего уголовного дела, его намерение избежать уголовной ответственности за дачу взятки должностному лицу, характеризуют С.С.С. как лицо склонное совершать преступления и способного лгать и изворачиваться.

Защитник указал, что Ветошкин В.М. по месту жительства и месту работы в администрации МО образования ... сельский совет характеризуется исключительно положительно, награждён государственными наградами, является ветераном военной службы, имеет ряд заболеваний, приводит доводы о нарушении судом требований ст. 15, 297, 302 УПК РФ, просит возвратить уголовное дело в отношении Ветошкина В.М. прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, освободить его из-под стражи и избрать ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении либо отменить приговор и постановить в отношении осужденного оправдательный приговор, в удовлетворении гражданского иска С.С.С., который фактически не заявлен, отказать.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Сурменев С.И. полагает, что приговор суда является незаконным, поскольку из описательно-мотивировочной части приговора суда следует, что правила ч. 1 ст. 62 УК РФ судом при наличии указанного в ней смягчающего наказание обстоятельства применены не были, что свидетельствует о неправильном применении судом уголовного закона, и является основанием для изменения приговора в апелляционном порядке.

Просит приговор Шпаковского районного суда Ставропольского края от 07.04.2017 изменить, применив положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить назначенное Ветошкину В.М. наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, выслушав мнение сторон и разрешив заявленные ходатайства, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ветошкина В.М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, полностью соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, а именно: показаниями потерпевшего С.С.С. и свидетеля С.В.В. об обстоятельствах передачи главе администрации пос. ... Ветошкину В.М., именно как лицу, занимающему конкретное служебное положение, принадлежащих потерпевшему денежных средств в общей сумме 8000000 рублей за передачу ООО " ... " земельных участков в пос. ... , который самостоятельно указывал и определилсумму в размере 2000000 рублей за один выделяемый земельный участок, об изъятии у общества данных участков, а также о том, что Ветошкин В.М., несмотря на неоднократные обращения, указанные денежные средства не возвратил; показаниями свидетеля М.В.Т. о том, что он познакомил своего знакомого С.С.С. с Ветошкиным В.М. для оказания помощи в получении земельного участка под строительство на территории ... сельсовета с условием, что "неофициальная стоимость" одного участка будет составлять 2000000 рублей, о том, что при нём С. в декабре 2011 года передал Ветошкину 2000000 рублей, а также сообщил ему о передаче впоследствии Ветошкину В.М. остальных денежных средств; показаниями свидетеля М.А.И. об известных ему со слов потерпевшего обстоятельства передачи денежных средств в сумме 8000000 рублей Ветошкину В.М. за содействие в получении его супругой земельных участков, которые впоследствии были изъяты, а также об обстоятельствах разговора между Ветошкиным В.М. и С.С.С., очевидцем которого он являлся, в ходе которого осужденный подтвердил передачу ему С.С.С. указанных денежных средств, сообщал о том, что он не может ни исполнить данные обещания, ни возвратить переданные ему деньги, однако может способствовать выделению земельных участков на территории МО Татарского сельского совета, а также продаст свой дом в пос. ... , и вернет полученные им 8000000 рублей потерпевшему; показаниями свидетеля Х.Н.В.- главы администрации МО ... 1 сельсовета, об обстоятельствах встречи, организованной по просьбе Ветошкина В.М. со С.С.С. по поводу возможного выделения ему земельных участков под строительство, месторасположение которых не устроило С.С.С.; показаниями свидетелей М.М.Ю., С.В.В., Х.Н.В., К.А.М., Т.И.В., Х.А.Н., М.Е.Ю., П.Н.В. - членов аукционной комиссии, участвующих в аукционе по продаже права аренды на земельные участки в пос ... , об обстоятельства передачи ООО " ... " в лице С.В.В. в аренду земельных участков, которая впоследствии была признана недействительной, об отсутствии со стороны Ветошкина В.М. каких-либо действий, направленных на передачу этому обществу земельных участков, а также указаний по проведению аукциона; показаниями свидетеля Б.А.В. - инспектора УИИ по ... району Ставропольского края об избрании Ветошкину В.М. меры пресечения в виде домашнего ареста сроком до 17.04.2012, а также об отсутствии средств контроля за его передвижениями и достоверной информации относительно его передвижений в данное время; показаниями свидетеля И.Л.В. об использовании Ветошкиным В.М. автомашины " ... ", на которой, согласно показаниям потерпевшего С.С.С., осужденный приезжал на встречи с ним в ходе которых передавал денежные средства.

Выводы суда о виновности Ветошкина В.М. в совершенном им преступлении также подтверждаются показаниями осужденного, данными им при производстве предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах хищения им путем обмана денежных средств потерпевшего С.С.С. в сумме 8000000 рублей с использованием своего служебного положения главы администрации МО ... сельсовета, об отсутствии у него права голоса при разрешении вопроса о судьбе указанных участков; протоколом его явки с повинной, в которой он сообщил аналогичные сведения; показаниями свидетеля В.И.Н., данными в ходе производства предварительного расследования и оглашенными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ об известных ей обстоятельствах получения Ветошкиным В.М. денежных средств от С.С.С.

Кроме того, вина подсудимого Ветошкина В.М. подтверждается: заключением эксперта N 847 от 21.09.2015, согласно которому проведенные сравнительные акустические и лингвистические виды анализа позволяют сделать вывод, что реплики лиц, обозначенных как "МЗ" в установленном тексте СФ1 и "М1" в установленном тексте СФЗ, принадлежат С.С.С., а реплики лиц, обозначенных как "М2" в установленном тексте СФ1 и "М2" в установленном тексте СФЗ, принадлежат Ветошкину В.М. Реплики лиц "МЗ" на СФ1 и "М1" на СФЗ, принадлежат С.С.С., а реплики лиц "М2" на СФ1 и "М2" на СФЗ, принадлежат Ветошкину В.М.; протоколами следственных действий: протоколом осмотра места происшествия от 28.11.2015, в ходе которого осмотрен участок местности возле автозаправочной станции " ... ", расположенной по адресу: ... - а именно место, на которое указывает потерпевший С.С.С., как на то, где в период времени с 21 по 29.03.2012 он передавал Ветошкину В.М. денежные средства, протоколом осмотра места происшествия от 28.11.2015, в ходе которого осмотрен участок местности около домовладения ... - а именно домовладение, на которое указывает потерпевший С.С.С. как на то, где он передавал Ветошкину В.М. денежные средства, протоколом осмотра места происшествия от 28.11.2015, в ходе которого осмотрен участок местности около ... банка, расположенного по адресу ... - а именно место в котором в период времени с 26.12.2011 по 15.01.2012 потерпевший С.С.С. передавал Ветошкину В.М. денежные средства; протоколом осмотра места происшествия от 28.11.2015, в ходе которого осмотрен участок местности возле автосалона " ... ", расположенный по адресу: ... - а именно место, на которое указывает потерпевший С.С.С., где в период времени с 15 по 20.03.2012 он передавал денежные средства Ветошкину В.М.; протоколом осмотра предметов от 19.11.2014, в ходе которого осмотрен CD диск, серийный номер: " ... ", представленный С.С.С. вместе с его заявлением, поступивший из ГУ МВД России по Ставропольскому краю; протоколом осмотра предметов от 26.11.2014, в ходе которого осмотрен CD диск, серийный номер: " ... ", представленный С.С.С. вместе с его заявлением, поступивший из ГУ МВД России по Ставропольскому краю; протоколом осмотра предметов от 02.12.2014, в ходе которого осмотрен CD диск, серийный номер: " ... ", представленный С.С.С. вместе с его заявлением, поступивший из ГУ МВД России по Ставропольскому краю; протоколом осмотра предметов от 19.11.2014, в ходе которого осмотрен CD диск, серийный номер: " ... ", представленный С.С.С. вместе с его заявлением, поступивший из ГУ МВД России по Ставропольскому краю; протоколом осмотра предметов от 11.10.2015, в ходе которого осмотрен CD-R компакт-диск "SmartTrack", поступивший из УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю; протоколом осмотра предметов от 10.10.2015, в ходе которого осмотрен DVD-R компакт-диск "SmartTrack" серийный номер: "CPDR47G ... ", и рукописный текст: " ... ", поступивший из УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю; протоколом очной ставки между потерпевшим С.С.С. и обвиняемым Ветошкиным В.М. от 19.02.2015, согласно которому потерпевший С.С.С. подтвердил ранее данные им показания; протоколом очной ставки между потерпевшим С.С.С. и свидетелем В.И.Н. от 25.02.2015, согласно которому потерпевший С.С.С. подтвердил ранее данные им показания, а свидетель В.И.Н. отказалась от данных ранее ей показаний; протоколом очной ставки между потерпевшим С.С.С. и свидетелем В.Д.В. от 25.02.2015, согласно которому потерпевший С.С.С. подтвердил ранее данные им показания; протоколом очной ставки между потерпевшим С.С.С. и свидетелем М.В.Т. от 27.09.2015, согласно которому свидетель М.В.Т. подтвердил свои показания в части передачи Ветошкину В.М. 2000000 рублей С.С.С.; протоколом проверки показаний на месте от 12.10.2015, согласно которому потерпевший С.С.С. показал, что в конце 2011 года, либо в начале 2012 года он встретился с обвиняемым Ветошкиным В.М. около ... банка, расположенного по адресу: ... , где он передал Ветошкину В.М. денежную сумму в размере 2000000 рублей.

Вина осужденного также подтверждается иными доказательствами: копией решения о назначении Ветошкина В.М. главой администрации МО ... сельсовета от 10.06.2011 N 38; копией постановления администрации муниципального образования ... района Ставропольского края от 09.07.2012 N 74 "Об отмене результатов торгов по продаже права на заключение договора аренды на земельные участки для комплексного освоения в целях жилищного строительства, государственная собственность на которые не разграничена, расположенных на землях населенных пунктов муниципального образования ... сельсовета, проведенных 22.05.2012", по ул. ... ; копией журнала подачи заявок на участие в торгах по продаже права на заключение договоров аренды земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, отнесенных к землям населенных пунктов муниципального образования ... сельсовета с 10.04.2012 по 04.05.2012, согласно которому в графе "Заявитель" в четырех пунктах значится - ООО " ... "; копиями протоколов о результатах открытых торгов от 22.05.2012, согласно которым, единственным участником аукциона признается ООО " ... "; сведениями из ... банка ОАО " ... 1" от 08.10.2014, согласно которому Ветошкиным В.М. на основании договора N ... от 18.07.2011 в ... банке ОАО " ... 1" по адресу: ... была арендована сейфовая ячейка ... , договор расторгнут 20.01.2012; копией постановления судьи Промышленного районного суда Ставрополя от 15.02.2012, согласно которому Ветошкин В.М. временно отстранен от должности главы администрации муниципального образования ... сельсовета ... района Ставропольского края.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, все указанные доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства в соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ, каждое из доказательств оценено судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

Судом правильно оценены и показания осужденного Ветошкина В.М., как данные в судебном заседании, так и в ходе предварительного расследования, а также сведения, изложенные Ветошкиным В.М. в явке с повинной. В результате указанной объективной оценки суд пришел к правильному убеждению, что эти доказательства получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона и не установилсущественного нарушения прав участников уголовного судопроизводства в ходе указанных действий, т.е. оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми.

При этом, судом первой инстанции обосновано указано об отсутствии оснований к признанию недопустимыми протокола явки с повинной Ветошкина В.М. от 22.10.2014, протокола его допроса от 22.10.2014, согласно которым Ветошкин В.М. изложил обстоятельства совершения преступления в отношении С.С.С., а также протокола допроса свидетеля В.И.В. в ходе следствия, т.к. при оформлении явки с повинной полностью соблюдены требования уголовно-процессуального закона, в т.ч. ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, протоколы оформлены с участием адвоката Солодовниковой Е.А., при этом Ветошкину В.М. были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ; также в полной мере соблюдены требования уголовно-процессуального закона при производстве допроса Ветошкина В.М. и В.И.В.

Указанные защитником доводы относительно того обстоятельства, что о недопустимости явки с повинной свидетельствует то обстоятельств, она была дана после допроса Ветошкина В.М. в качестве подозреваемого, судебная коллегия полагает несостоятельными, т.к. данное обстоятельство с учетом соблюдения требований закона при получении данного доказательств, не препятствует использованию указанного документа в доказывании, при этом, с учетом требований ст. 389.24 УПК РФ, судебная коллегия не рассматривает вопрос о необоснованности учета данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание обстоятельства, как повода к возбуждению уголовного дела.

Доводы защитника об отсутствии в деле сведений об источниках получения С.С.С. похищенных у него денежных средств, а также об отсутствии сведений о его отношении к ООО " ... ", не основаны на материалах дела и противоречат показаниям потерпевшего С.С.С. и свидетеля С.В.В., признательным показаниям самого Ветошкина В.М., положенным судом первой инстанции в обоснование принятого решения, а также показаниям свидетелей М.В.Т. и М.А.И.

Замечания на протокол судебного заседания, фактически содержащиеся в апелляционной жалобе защитника, судом рассмотрены и постановлением от 21.08.2017, которое стороной защиты не обжалуется, отклонены.

Несмотря на отсутствие в постановлении о возбуждении уголовного дела указания следователя Котельникова, являющегося надлежащим должностным лицом, возбудившим уголовное дело и фактически приступившим к его расследованию, на принятие его к производству, учитывая отсутствие оснований к изъятию этого дела у данного должностного лица органа предварительного расследования к компетенции и подследственности которого относится расследование настоящего дела, а также учитывая, что данное лицо не является лицом, указанным в ч. 2 ст. 156 УПК РФ, доводы адвоката относительно недопустимости доказательств, полученных в результате произведенных следователем Котельниковым следственных действий, судебная коллегия полагает необоснованными.

Судом правильно оценены исследованные заключения экспертов, которые не имеют для суда заранее установленной силы, не обладают преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, которые оценены судом по общим правилам в совокупности с другими доказательствами, при этом, вопреки доводам апелляционной жалобы и стороны защиты в суде апелляционной инстанции каких-либо существенных нарушений, свидетельствующих о недопустимости оспариваемых в жалобе защитником доказательств по делу не допущено, со всеми постановлениями о назначении судебных экспертиз с указанием о поручении производства по ним конкретному экспертному учреждению, в т.ч. экспертам УФСКН РФ по СК, а также объектов исследования, Ветошкин В.М. и его защитник ознакомлены в установленном законом порядке, оснований для признания недопустимыми вещественных доказательств - СD дисков, содержание которых в т.ч. приводится стороной защиты в обоснование доводов о невиновности Ветошкина В.М., судом первой инстанции обоснованно не усмотрено в виду отсутствия существенных нарушений уголовно-процессуального закона при их получении.

При этом, судебная коллегия полагает необоснованными доводы защитника о том, что содержание аудиозаписей на данных дисках является доказательством невиновности осужденного, т.к. их содержание интерпретировано защитником самостоятельно без учета совокупности иных доказательств, в т.ч. показаний потерпевшего С.С.С.

Также вопреки доводам жалобы, каких-либо существенных нарушений при производстве предварительного расследования по настоящему уголовному делу не допущено, доводы подсудимого об оказании на него давления со стороны сотрудников правоохранительных органов опровергнуты в ходе судебного следствия, в т.ч. показаниями свидетеля П.Э.Я. Обвинительное заключение требованиям ст. 220 УПК РФ соответствует.

Доводы осуждённого о непричастности к совершению преступления правильно признаны недостоверными и отвергнуты судом, поскольку они опровергаются представленными стороной обвинения доказательствами, а также доказательствами, приведёнными в описательно мотивировочной части приговора.

Какие-либо существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного Ветошкина В.М., влияющие на выводы суда о доказанности его вины и квалификацию действий по делу отсутствуют.

Вопреки доводам жалобы стороны защиты в суде апелляционной инстанции, все существенные для разрешения настоящего дела обстоятельства, нашли свое отражение в приговоре и получили надлежащую оценку.

Судебная коллегия полагает несостоятельными доводы стороны защиты о непричастности осужденного к инкриминируемому ему деянию, приведенные со ссылкой на сведения о соединениях и месте нахождения абонентов во временные периоды, указанные в приговоре в качестве времени совершения преступления, а также на данную защитником интерпретацию содержания зафиксированных в аудиозаписях разговорах Ветошкина В.М. и С.С.С., время создания файла, т.к. указанные доводы опровергаются совокупностью вышеуказанных исследованных судом доказательств.

При этом, судебная коллегия отмечает, что отсутствие в сведениях о соединениях и месте нахождения информации о переговорах осужденного и потерпевшего, а также позиционировании телефонных аппаратов абонентов в месте передачи денежных средств, с учетом сведений о нахождении Ветошкина В.М. под домашним арестом и показаний свидетеля Б.А.В. об отсутствии электронных средств контроля за данным лицом и, как следствие, наличие у него возможности бесконтрольного передвижения, с учетом показаний потерпевшего и свидетелей по настоящему делу, совокупности иных доказательств, а также данных в ходе следствия признательных показаний самого осужденного, полагает указанные доводы не порождающими возникновение объективных сомнений в виновности осужденного.

Обосновано судом первой инстанции в обоснование выводов о виновности осужденного Ветошкина В.М. положен и ответ подразделения ОАО " ... 1", расположенного непосредственно в Ставропольском крае, о расторжении Ветошкиным В.М. договора аренды банковской ячейки 20.01.2012, т.к. указанное доказательство полностью согласуется с совокупностью иных доказательств, исследованных по настоящему уголовному делу, оснований для признания данного документа недостоверным, а также для признания заслуживающими внимания иных ответов относительно данного обстоятельства судебная коллегия не усматривает.

Юридическая квалификация действий осужденного Ветошкина В.М. является правильной как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Доводы адвоката относительно отсутствия оснований для квалификации совершенного осужденным мошенничества как совершенного с использованием служебного положения, а также в особо крупном размере, судебная коллегия полагает необоснованным т.к. действия по обману потерпевшего с целью хищения его денежных средств были совершены Ветошкиным В.М. в период осуществления им служебной деятельности, а денежные средства были переданы потерпевшим С.С.С. Ветошкину В.М. как конкретному должностному лицу.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности Ветошкина В.М., законность, обоснованность постановленного приговора, влекущих его безусловную отмену судом при рассмотрении уголовного дела допущено не было, приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307, 308 УПК РФ.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора первой инстанции в полной мере соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит как описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, всех конкретных действий, в т.ч. связанных с обманом потерпевшего С.С.С., так и доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Вопреки доводам жалобы, председательствующим в соответствии с положениями, содержащимися в ч. 3 ст. 15 УПК РФ, были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены, обсуждены и по ним приняты обоснованные решения, оснований не согласится с которыми судебная коллегия не усматривает.

При этом суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 60, 61 УК РФ, при назначении наказания принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие обстоятельств, его отягчающих, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Режим исправительного учреждения определен осужденному верно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Судом первой инстанции признаны и учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие факта явки Ветошкина В.М. с повинной, его состояние здоровья, положительные характеристики, то, что он является ветераном военной службы, а также сведения о наличии наград, грамот и благодарственных писем.

Не установив каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, которые существенно бы уменьшали степень общественной опасности содеянного виновным, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ. Не усматривает их и судебная коллегия.

Доводы защитника в суде апелляционной инстанции о допущенных судом нарушения при взыскании с осужденного Ветошкина В.М. в счет возмещения материального ущерба в размере 8000000 рублей, т.е. прямого вреда, причиненного преступлением, судебная коллегия полагает необоснованными, т.к. в материалах дела имеется изложенное в заявлении письменное требование потерпевшего С.С.С. о возмещении имущественного вреда, поддержанное в ходе судебного заседания, при этом положения ст. 44 и 54 УПК РФ судом были соблюдены.

Доводы защитника в суде апелляционной инстанции о наличии оснований к отмене приговора в связи с невыполнением в ходе дополнительного расследования указаний прокурора, препятствующих первоначальному направлению уголовного дела в суд, судебная коллегия полагает несостоятельными, т.к. в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое из представленных сторонами доказательств оценено судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, сведений о наличии неразрешённых судом ходатайств, повлиявших на выводы суда относительно фактических обстоятельств по делу, а также о наличии возражений участников относительно возможности окончания судебного следствия по делу без исследования каких-либо материалов, материалы уголовного дела не содержат.

Таким образом, учитывая, что основания к отмене приговора, в т.ч. по доводам апелляционной жалобы отсутствуют, судебная коллегия полагает доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению на основании п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17, ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, допустимо оглашение показаний вопреки мнению сторон, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

При этом, оглашение показаний свидетелей на основании указанной процессуальной нормы возможно в случае проведения очной ставки с указанными лицами в рамках производства предварительного расследования лишь в случаях, предусмотренных п. 2-5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, т.ч. в том случае, когда местонахождение указанных лиц объективно не установлено, а судом приняты исчерпывающие меры, направленные на установление местонахождения указанных лиц.

Несмотря на то, что в ходе производства предварительного расследования очная ставка между свидетелем М.М.А. и подсудимым Ветошкиным В.М. не проводилась, судом необоснованно оглашены данные им в ходе предварительного расследования показания, а исследованный протокол допроса этого свидетеля в нарушение требований УПК РФ приведен в качестве доказательства виновности осужденного.

Учитывая изложенное, ссылка суда на указанное доказательство подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора суда.

Судебная коллегия полагает, что исключение этого доказательства из описательно-мотивировочной части приговора не влечет за собой возникновение объективных сомнений в доказанности вины осужденного, т.к. вина Ветошкина В.М. подтверждается совокупностью иных исследованных по делу доказательств, являющейся достаточной для вывода суда об установленных фактических обстоятельства уголовного дела.

Кроме того, суд первой инстанции не учел, что в силу наличия смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, наказание осужденному Ветошкину В.М. необходимо было назначить с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, сведений о применении которой описательно-мотивировочная часть приговора суда не содержит.

Указанное свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанции уголовного закона и необходимости смягчения назначенного Ветошкину В.М. по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказания в виде лишения свободы с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Иных оснований к изменению приговора суда в отношении Ветошкина В.М. судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.24, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Шпаковского районного суда Ставропольского края от 01.08.2017 в отношении Ветошкина В.М. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на протокол допроса свидетеля М.М.А. в качестве доказательства виновности осужденного.

Назначенное Ветошкину В.М. наказание в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, смягчить с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 3 лет 8 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Солодовниковой Е.А. без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя Сурменева С.И. - удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное определение вынесено 10.11.2017.

Председательствующий

Судьи