Апелляционное определение Липецкого областного суда от 07 декабря 2017 г. по делу N 22-1630/2017

Липецкого областного суда в составе:

председательствующего судьи Бубыря А.А.,

судей Ненашевой И.В. и Злобиной З.В.,

с участием государственного обвинителя Шмелевой Л.Е.

осужденного Немченко С.В.

его защитника - адвоката Гурова Д.В.

при секретаре Меркуловой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Немченко С.В. - адвоката Гурова Д.В. на приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 года, которым

Немченко "данные изъяты" "данные изъяты", ранее судимый

- 21.12.2015 года мировым судьей Елецкого районного судебного участка N1 Елецкого районного судебного района Липецкой области по ст.264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года;

- 24.03.2016 года мировым судьей судебного участка N6 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области по ст.264.1 УК РФ к 240 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года, на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору от 21.12.2015 года и окончательно назначено наказание в виде 270 часов обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года;

- 15.06.2017 года и.о. мирового судьи судебного участка N6 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области мировым судьей судебного участка N3 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области по ст.264.1 УК РФ к 360 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года, на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами по приговору от 24.03.2016 года и окончательно назначено наказание в виде 360 часов обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года; наказание не отбыто, не отбытый срок обязательных работ составляет 168 часов, срок наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами заканчивается 26.06.2020 года

о сужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию с применением ст.64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, ст. 71 ч.1 УК РФ назначено Немченко С.В. по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначенных настоящим приговором и приговором и.о. мирового судьи судебного участка N6 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области мирового судьи судебного участка N3 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области от 15.06.2017 года из расчета 8 часов обязательных работ за 1 день лишения свободы и окончательно определить наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 9 месяцев.

Местом отбывания наказания

Немченко "данные изъяты" определено исправительная колония строгого режима.

Мера пресечения Немченко С.В. изменена, избрана в отношении Немченко С.В., мера пресечения - заключение под стражу, взят его под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 11 сентября 2017г, в окончательное наказание засчитано наказание отбытое по приговору от 15.06.2017 года - 192 часа обязательных работ, т.е. 24 дня лишения свободы из расчета 8 часов обязательных работ за 1 день лишения свободы и 2 месяца 14

дней лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами. Засчитано в срок отбывания наказания время задержания в период с 22.06.2017 г. по 23.06.2017г.

Решена судьба вещественных доказательств.

Доложив дело, выслушав осужденного Немченко С.В. и его защитника - адвоката Гурова Д.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, государственного обвинителя Шмелеву Л.Е., полагавшую необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Немченко С.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере. Преступление совершено в городе Елец Липецкой области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник

осужденного Немченко С.В. - адвокат Гуров Д.В. просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Немченко С.В. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ, снизив ему окончательно наказание в виде лишения свободы с учетом требований ч. 5 ст. 69, п. "г" ч.1 ст.71 УК РФ. Считает, что приговор суда является незаконным и необоснованным, и подлежит изменению на основании п. 3 ч.1 ст.389.15 УПК РФ вследствие неправильного применения уголовного закона, а именно, нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации и применение не той статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению. Суд первой инстанции в своем приговоре указал, что Немченко С.В. совершил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. Данный вывод суд сделал на основании показаний Немченко С.В., данных им в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, показаний свидетелей ФИО10, ФИО13, ФИО12, ФИО8 (псевдоним), ФИО7 (псевдоним), а также письменных доказательств по делу: заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, оперативными материалами в ходе ОРМ - "проверочная закупка" и иных документов по делу. Вместе с тем, защитник полагает, что в ходе судебного разбирательства доказательств вины ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ стороной обвинения суду не предоставлено. В свою очередь, суд первой инстанции не вправе был делать вывод о доказанности совершения Немченко С.В. сбыта наркотических средств. Действия Немченко С.В. суд первой инстанции с учетом представленных стороной обвинения доказательств должен был квалифицировать по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ. Так, согласно предъявленному обвинению, ДД.ММ.ГГГГ, примерно в "данные изъяты", ФИО1, находясь во дворе "адрес" при проведении оперативно-розыскного мероприятия -"проверочная закупка" незаконно сбыл ФИО7 (псевдоним), продав за "данные изъяты" порошкообразное вещество, являющееся смесью, содержащей в своем составе "данные изъяты", массой: объект "данные изъяты" (значительный размер), которые находились в пачке из-под сигарет "данные изъяты" Действительно согласно материалам уголовного дела в отношении ФИО1 было проведено ОРМ - "проверочная закупка". Вместе с тем, согласно показаниям ФИО1, данным им в ходе предварительного следствия, наркотическое средство он приобрел по просьбе его давнего знакомого "данные изъяты""данные изъяты", он же как полагает Немченко С.В. - это гражданин под псевдонимом "данные изъяты"), который ранее проживал рядом с его домом в "адрес". Данный гражданин попросил Немченко С.В. приобрести для него вышеуказанное наркотическое средство. Наркотическое средство ФИО1 было приобретено на денежные средства в размере 3 "данные изъяты" которые передал ему "данные изъяты" Наркотическое средство он приобрел через сайт сети "Интернет", а в дальнейшем после получения от "данные изъяты" денежных средств в размере "данные изъяты" он произвел оплату за наркотическое средство через киви кошелек, а данное наркотическое средство приобрел через "закладку". После чего данное наркотическое средство, приобретенное на денежные средства "данные изъяты" по его просьбе, Немченко С.В. было передано последнему. Данный факт подтверждается оперативными материалами, а также непосредственно видеозаписью, которая была выполнена в ходе ОРМ - "проверочная закупка" и показаниями свидетелей "Иванова", ФИО12, ФИО13 и сотрудника полиции ФИО10. Кроме того, допрошенный в судебном заседании "Иванов" показал, что, кроме него, никто не присутствовал при телефонном разговоре с ФИО1 о том, что последний предлагал ему приобрести ""данные изъяты"". Как показал в судебном заседании "данные изъяты"" в присутствии сотрудника полиции ФИО10 он в ходе телефонного разговора с Немченко С.В. лишь договаривался о месте встрече с моим подзащитным. Тем самым, показания свидетеля ФИО10, данные им в ходе судебного заседания, о том, что он присутствовал при всем разговоре с ФИО1, являются надуманными. При этом суде первой инстанции в своем приговоре указал, что это лишь "незначительные противоречия в показаниях некоторых свидетелей, объясняются особенностями их памяти и восприятия, давностью произошедших событий". С данным выводом суда согласиться нельзя, поскольку гражданин "данные изъяты"" в своих показаниях, данным им в суде первой инстанции, подтверждает показания Немченко С.В, данных им в ходе предварительного расследования, о том, что договоренность о передаче наркотического средства за денежные средства гражданина ""данные изъяты" исходила от последнего, а также то, что никто не присутствовал при этом разговоре. И меющаяся в материалах уголовного дела видеозапись встречи Немченко С.В. с "данные изъяты"" в рамках ОРМ - "проверочная закупка", свидетельствует о том, что инициатором приобретения ""данные изъяты"" являлся "данные изъяты"", что подтверждает показания Немченко С.В. в этой части. Довод суда первой инстанции о том, что Немченко С.В. действовал, применяя методы конспирации, не свидетельствует о том, что его действия должны быть квалифицированы как сбыт наркотических средств, а не как пособничество в незаконном приобретении наркотического средства. Доказательств того, что Немченко С.В. был инициатором сбыта "данные изъяты"" наркотического средства - ""данные изъяты"", в приговоре суда первой инстанции не имеется (отсутствует запись такого разговора между Немченко С.В. и гражданином ""данные изъяты"", отсутствуют иные телефонные записи и разговоры о предложении Немченко С.В. иным лицам приобрести у него наркотическое средство, где мой подзащитный выступал инициатором сбыта наркотических средств).

В соответствии с п. 15.1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (с изменениями и дополнениями от 23 декабря 2010 г., 30 июня 2015 г., 16 мая 2017 г.) в случае, когда лицо передает приобретателю наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, по просьбе (поручению) другого лица, которому они принадлежат, его действия следует квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте указанных средств, веществ, растений.

В то же время, если лицо заранее не договаривалось с продавцом наркотических средств об оказании ему помощи в их сбыте, а наоборот имело договор об оказании помощи в приобретении наркотика у сбытчика с третьим лицом, которое в силу объективных причин не могло их приобрести самостоятельно, за его деньги, то такие действия должны быть квалифицированы как соучастие в приобретении наркотического средства или психотропного вещества по ч. 5 ст. 33, и ст.228 УК РФ, а не их сбыт.

В пункте 5 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г., указано: "если посредник приобретает наркотическое средство по просьбе и за деньги приобретателя этого средства и передает ему данное средство, то такое лицо является пособником в приобретении. В таком случае его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 228 УК РФ. В этой связи умыслом Немченко С.В. охватывалось лишь оказание посреднических услуг и помощи в приобретении ""данные изъяты" наркотика- "данные изъяты"", а не его сбыт (распространение). Поскольку предварительная договоренность об оказании помощи в приобретении наркотического средства была у Немченко С.В. с приобретателем наркотического средства - "данные изъяты", эта договоренность не может рассматриваться, как признак сбыта. Прямых доказательств того, что емченко С.В. ранее систематически осуществлял продажу наркотических средств, в приговоре суда первой инстанции не приведено. Так, в судебном заседании свидетель под псевдонимом "ФИО7" показал, что на протяжении последних двух месяцев он приобретал у ФИО1 ""данные изъяты"" около 4-х раз. В свою очередь, свидетель под псевдонимом "ФИО8" в судебном заседании показал, что ему известно о том, что Немченко С.В. продаёт ""данные изъяты"" на территории "адрес", при этом он ДД.ММ.ГГГГ приобретал у осужденного ""данные изъяты"". При этом данные свидетели не указали ни время, ни дату, ни обстоятельства приобретения у Немченко С.В. наркотического средства - ""данные изъяты"". В этой связи показания свидетелей ФИО7 и ФИО8 суд первой инстанции не должен был принять во внимание, так как они являются голословными и ничем не подтверждены (отсутствуют оперативные материалы, свидетельствующие о том, что мой подзащитный сбывал вышеуказанным гражданам наркотические средства, в том числе и "данные изъяты"" (не имеется аудиозаписей с указанными лицами о предложении им прибрести у Немченко С.В. наркотические средства и другие оперативные материалы). Фактически суд первой инстанции взял за основу показания свидетелей ""данные изъяты" которые сами являются потребителями наркотических средств и могли дать такие показания в части ранее приобретения у Немченко С.В. наркотических средств под воздействием сотрудников полиции.

С учетом вышеизложенного адвокат полагает, что действия Немченко С.В. должны быть переквалифицированы с п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33, ст.228 ч.1 УК РФ, пособничество в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.

Кроме того, приговором и.о. мирового судьи судебного участка N 6 г.Ельца Елецкого судебного района Липецкой области мировым судьей судебного участка N 3 г. Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области от 15.06.2017 года Немченко С.В. осужден по ст. 264.1 УК РФ к окончательному наказанию в виде 360 часов обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года. На момент вынесения приговора судом первой инстанции наказание Немченко С.В. не отбыто, не отбытый срок обязательных работ составил 168 часов, срок наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами заканчивается ДД.ММ.ГГГГ.В соответствии с п. "г" ч.1 ст.71 УК РФ при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствуют восемь часов обязательных работ.Исходя из положения вышеуказанных требований ст.71 УК РФ не отбытый срок Немченко С.В. при пересчете на дни составил 21 день

(168 часов:8 часов = 21 день).

Несмотря на это, суд первой инстанции в нарушение требований ч.5 ст.69 УК РФ и ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначенных по настоящему приговору и приговору и.о. мирового судьи судебного участка N6 г.Ельца Елецкого судебного района Липецкой области мировым судьей судебного участка N3 г. Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области от 15.06.2017 окончательно определилНемченко С.В. наказание в виде 5 лет 1 месяц лишения свободы . С учетом допущенных нарушений уголовного законодательства наказание в виде лишения свободы Немченко С.В. подлежит смягчению.

Государственный обвинитель Романова Ю.А. в возражениях просит приговор оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Осужденный

Немченко С.В. в судебном заседании виновным себя в совершении преступления признал частично, пояснив, что его действия должны быть переквалифицированы на ч.5 ст.33, ч.3 ст. 30, ст. 228 ч.1 УК РФ и от дачи показаний отказался, воспользовавшись своим правом, предусмотренным ст.47 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ.

Судом в порядке ст. 281 УПК РФ оглашены показания осужденного Немченко, данные им в ходе предварительного расследования, в ходе допроса который вину признавал полностью.

Будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого

Немченко С.В. показал,

"данные изъяты"

Виновность Немченко С.В. в совершении преступления подтверждается доказательствами, надлежащим образом исследованными судом и положенными в основу приговора.

Доказательствами по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, помимо признательных показаний, данных в ходе предварительного расследования осужденным Немченко С.В., являются показания свидетелей ФИО17ФИО18 (псевдонимы), ФИО19, ФИО12 и ФИО13, данные ими в судебном заседании и на предварительном следствии.

Показаниями свидетеля

ФИО8 (псевдоним) "данные изъяты" "данные изъяты"

Показаниями свидетеля

ФИО10"данные изъяты"

Показаниями свидетеля

ФИО7

(псевдоним) о "данные изъяты"

Показаниями свидетеля

ФИО13 ., "данные изъяты""данные изъяты" "данные изъяты"

Свидетель ФИО12 участвовавший в качестве представителя общественности при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", дал показания, аналогичные показаниям свидетеля

ФИО13

Суд, анализируя представленные доказательства, обоснованно положил в основу приговора также и представленные письменные доказательства, подробно изложив их в приговоре:

- Из постановления о проведении ОРМ "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ следует, что принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка" и ОРМ "Наблюдение" с использованием средств негласной аудиовидеозаписи в отношении Немченко С.В.

/т.1 л.д. 9, 10/;

- Согласно протокола вручения специальных технических средств от 29.03.2017г.,

ФИО7 (псевдоним) вручены специальные технические средства для проведения негласной аудиовидеозаписи /т.1 л.д. 11/;

- Из протокола личного досмотра и досмотра вещей, осмотра денежных средств, осмотра автотранспортного средства установлено, что действительно были совершены данные действия.

- Из протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ следует, что у оперуполномоченного ОНК ОМВД России по "адрес"ФИО10 изъят полимерный пакет с наркотическим веществом добровольно выданным ФИО7 (псевдоним) ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка", а также конверт с диском DVD"данные изъяты" "данные изъяты" c видеозаписью ОРМ "Проверочная закупка" /т.1 л.д.49-51/

- Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ. следует, что было осмотрено порошкообразное вещество, которое является наркотическим средством - героин и пачка из под сигарет "Бонд". /т.1 л.д. 56-59/

- Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ.

следует, что был осмотрен и прослушан диск DVD +"данные изъяты" "данные изъяты" с видеозаписью ОРМ проверочная закупка.

- Заключением эксперта N от "данные изъяты".

установлено, что вещества, представленные на экспертизу, являются смесями, содержащими в своем составе наркотические средства- "данные изъяты"

Видеозапись на диске DVD+"данные изъяты" на которой зафиксировано проведенное ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "Проверочная закупка" наркотических средств у Немченко С.В., была исследована непосредственно в судебном заседании, осужденный Немченко подтвердил, что он зафиксирован на данной видеозаписи, и что зафиксированные на видеозаписи обстоятельства действительно имели место быть.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного

следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Суд всесторонне и объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода о виновности осужденного Немченко С.В. каких-либо сомнений в своей достоверности у апелляционной инстанции не вызывает.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой и каждому их них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, поэтому доводы жалобы о том, что суд не дал надлежащей оценки доказательствам, свидетельствующим об отсутствии в действиях осужденного признаков инкриминируемого преступления, являются несостоятельными

Таким образом, на основе представленных доказательств, судом достоверно установлено, что Немченко С.В. незаконно продал за денежные средства участвующему в качестве закупщика в проводимом сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскном мероприятии лицу имеющееся у него наркотическое средство.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания осужденного Немченко, признавшего вину в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, поскольку они последовательны и непротиворечивы, согласуются с другими добытыми доказательствами: показаниями свидетелей, письменными доказательствами и материалами по делу.

Суд, первой инстанции, проанализировав представленные доказательства, пришел в обоснованному выводу о том, что в действиях Немченко усматривается состав преступления, предусмотренный п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Как правильно установилсуд первой инстанции, у мысел Немченко на сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий сотрудников полиции. О наличии у мысла на сбыт наркотических средств свидетельствуют как показания самого осужденного Немченко, так и показания свидетелей "данные изъяты" (псевдоним), "данные изъяты" (псевдоним), ФИО20. ФИО13, ФИО12, показавших, что именно у Немченко ФИО21 (псевдоним) купил наркотическое средство, и также то, что Немченко и ранее занимался сбытом наркотических средств, а также письменными доказательствами.

Вопреки утверждению в жалобе, суд правильно положил в основу приговора показания вышеуказанных свидетелей. Оснований не доверять этим показаниям не имеется, поскольку они подробны, последовательны, согласуются с иными доказательствами по делу и получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Каких-либо оснований для оговора со стороны указанных свидетелей осужденного Немченко не установлено, не приведены таковые и в апелляционной жалобе.

Довод апелляционной жалобы о необходимости квалифицировать действия Немченко как соучастие в приобретении наркотических средств со ссылкой на п.15.1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 года N14 " О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными и ядовитыми веществами" нельзя признать состоятельным. Данный довод апелляционной жалобы не основан на положениях действующего законодательства и противоречит представленным суду доказательствам, из анализа которых прямо следует, что умысел осужденного Немченко был направлен именно на сбыт наркотических средств. Об этом прямо свидетельствуют действия самого осужденного, направленные на сбыт наркотических средств, что подтверждается как его показаниями, так и показаниями закупщика и иными представленными доказательствами, указанными в приговоре.

Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб о невиновности в сбыте наркотических средств являются несостоятельными и не подтверждаются материалами дела. Оснований для переквалификации совершенного осужденным деяния, как о том указано в жалобе, не имеется.

Доводы о чрезмерной суровости назначенного наказания признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными по следующим основаниям.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника наказание Немченко назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

Судом верно установлены смягчающие наказание обстоятельства в отношении Немченко С.В.: частичное признание вины и его раскаяние в содеянном, "данные изъяты" То обстоятельство, что осужденный в ходе предварительного расследования подробно и чистосердечно пояснял о конкретных обстоятельствах содеянного судом учтено как активное способствование раскрытию и расследованию преступления и установлению истины по делу. Отягчающих наказание обстоятельств по делу судом не установлено.

Исходя из конкретных обстоятельств совершения преступления предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ, имеющего высокую общественную опасность, данных о личности подсудимого, суд обоснованно и мотивированно не нашел оснований для применения в отношении Немченко С.В. наказания, не связанного с реальным лишением свободы. Суд апелляционной инстанции полагает, что суд, при назначении наказания, обоснованно пришел к выводу о возможности исправления осужденного лишь в условиях изоляции от общества.

Учитывая конкретные обстоятельства дела и совокупность смягчающих обстоятельств, суд посчитал их исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности как совершенного преступления, так и самого подсудимого, и применил при назначении наказания положения ст.64 УК РФ, то есть назначил наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ. Суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции не находит оснований для применения положений ст.15 ч.6 УК РФ и изменения категории преступления.

Довод апелляционной жалобы защитника о неправильном определении окончательному размера наказания осужденному нельзя признать состоятельным в силу неверного толкования закона. Как следует из представленных материалов уголовного дела Немченко был осужден 15.06.2017 года и.о. мирового судьи судебного участка N6 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области мировым судьей судебного участка N3 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области по ст.264.1 УК РФ к 360 часам обязательных работ, не отбытый срок обязательных работ составляет 168 часов. В силу ч.5 ст.69 УК РФ по правилам ст.69 УК РФ назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. Поскольку приговором установлено, что Немченко совершил указанное преступление 29.03.2017 года, то есть до вынесения приговора мирового судьи, то окончательное наказание суд верно назначил по правилам ст.69 ч.5 УК РФ, т.е. по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний с зачетом наказания, отбытым по первому приговору суда.

В соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку Немченко С.В. осужден к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления, суд верно назначил осужденному местом отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

Назначенное наказание является справедливым, соответствующим целям, предусмотренным ч. 2 ст. 43 УК РФ, поэтому оснований для признания его несправедливым вследствие чрезмерной суровости, а также для его смягчения не имеется.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 11 сентября 2017 года в отношении Немченко "данные изъяты" оставить без изменения, апелляционную жалобы его защитника - адвоката Гурова Д.В. - без удовлетворения.

Председательствующий А.А. Бубырь

Судьи: И.В. Ненашева

З.В. Злобина

10