Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 ноября 2017 г. по делу N 10-16786/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.

судей Тюркиной Г.М., Расновского А.И.

при секретаре Матусевич Г.А.

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Исаченкова И.В.

защитника - адвоката Федосеевой И.Г., представившей служебное удостоверение N 4853 и ордер N 3658 от 01 ноября 2017 года

осужденного Жука М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника-адвоката Федосеевой И.Г., осужденного Жука М.В., апелляционное представление заместителя Савеловского межрайонного прокурора г. Москва Бояршева В.В. на приговор Савеловского районного суда города Москвы от 20 июля 2017 года, которым

Жук Михаил Владимирович, *** не судимый,

осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1", ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание:

-по ч.1 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года;

-по ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет, со штрафом в размере 100 000 рублей;

- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет, со штрафом в размере 200 000 рублей

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Жуку М.В. наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет, со штрафом в размере 250 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной клонили строгого режима.

В приговоре также содержатся решения по вещественным доказательствам, мере пресечения и сроке исчисления отбытия наказания.

Заслушав доклад судьи Тюркиной Г.М., пояснения осужденного Жука М.В., защитника - адвоката Федосеевой И.Г. поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора Исаченкова И.В., не поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Жук М.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и психотропных веществ в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в г. Москве в 2017 году при обстоятельствах подробно изложенных приговоре.

Подсудимый Жук М.В. вину в инкриминируемых ему преступлениях признал частично.

В кратких апелляционных жалобах осужденный Жук М.В. выражает несогласие с приговором суда, считает данную судом квалификацию его действий неправильной, а назначенное наказание слишком суровым.

В полной апелляционной жалобе осужденный Жук М.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым в виду неправильного применения уголовного закона, существенных нарушений уголовного-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также в связи с назначением чрезмерно сурового наказания. Обращает внимание, что в ходе предварительного и судебного следствия он давал полные и правдивые показания об обстоятельствах приобретения им *** и *** через сеть интернет в уже расфасованном виде для личного потребления. Сам он никогда не расфасовывал указанные вещества, ни весов, ни иных инструментов, а также какого-либо расфасовочного материала у него при обыске не обнаружено. Сотрудникам полиции он никогда не говорил о расфасовке им и креплении магнитными застежками пакетиков с наркотическими средствами. Считает в этой части показания сотрудника Геменджи неправдивыми. Указывает на неправильность квалификации его действий по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ. Он действительно хотел продать оставшиеся у него 8 пакетиков с марихуаной в связи с тяжелым материальным положением, в связи с чем пошёл делать закладки, успел сделать только три, а на 4-й его задержали с оставшимися *** пакетиками. Считает, что его действия охватываются единым умыслом, направленным на сбыт всех *** пакетиков с марихуаной и должны квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Также осуждённый не согласен с квалификацией его действий по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Обращает внимание, что в течение последних двух лет регулярно употребляет амфетамин в достаточно большом количестве, в связи с чем покупает себе данное вещество на месяц, что им было сделано 17-18 января 2017 года им было приобретено *** граммов. Данное вещество им было приобретено в том виде, в котором оно у него изъято, то есть в *** пакетиках в магнитной застежкой. О том, что там находится вещество ***, он не знал до проведения химической экспертизы. Сбывать данное вещество не собирался, хотел его сам употребить, данного количества ему бы хватило на *** месяца. Доказательств, подтверждающих, что он собирался сбыть ***, не представлено, оперативной информации по данному поводу на него не было, задержан он был проезжавшими миом него сотрудниками ППС. Считает его действия в этой части должны квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ. По мнению осужденного судом ему назначено чрезмерно суровое наказание, без учета совокупности смягчающих обстоятельств, в том числе его явки с повинной, чистосердечного раскаяния в содеянном, наличия множества положительных характеристик, нахождение у него на иждивении отца-инвалида *** группы, матери пенсионного возраста, отсутствие судимости, его состояние здоровья, отсутствие отягчающих обстоятельств. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 УК РФ и с ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1, а также с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему минимально возможное наказание.

В апелляционной представлении заместитель Савеловского межрайонного прокурора Бояршев В.В., не оспаривая обоснованности осуждения и правильности квалификации действий Жука М.В. по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1; ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, а также справедливости назначенного наказания, полагает, что постановленный приговор подлежит изменению вводу неправильного применения судом уголовного закона при квалификации действий Жука М.В. по ч.1 ст.228.1 УК РФ. Излагая фактические обстоятельства совершенного Жуком М.В., которые судом были квалифицированы, как оконченное преступление, автор представления указывает, что каких-либо объективных доказательств, свидетельствующих о действиях осужденного, направленных на непосредственную реализации наркотических средств потенциальному приобретателю, материалы уголовного дела, не содержат. Таким образом, полагает, что действия Жука М.В. подлежат квалификации по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, а наказание по совокупности преступлений надлежит назначить с учетом требований ч.2 ст.69 УК РФ. Просит приговор суда в этой части изменить.

В апелляционных жалобах (краткой и полной) адвокат Федосеева И.Г. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым по причинам неправильного применения уголовного закона, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также назначения чрезмерно сурового наказания. Защита считает абсолютно неправильной квалификацию действий Жука М.В. по ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку из показаний подсудимого следует, что он является наркозависимым лицом, в течение 2-3 лет употребляет *** и *** несколько раз в неделю, закупая наркотики через интернет. 18 января 2017 года он аналогичным образом приобрел через закладку сверток, в котором оказалось*** пакета, а в них в свою очередь было 10 пакетиков с марихуаной и ****пакетиков с ***. Все они были оснащены магнитными застежками. О том, что вместо *** в пакетиках находился *** он не знал. *** пакетика с *** он употребил, а остальные пакетики с *** решилпродать, так как много истратил денег из семейного бюджета на приобретение наркотиков. С этой целью он успел сделать 3 закладки, на *** закладке он был задержан сотрудниками полиции, при этом при нем оставалось еще *** пакетиков с ***. Данные показания подсудимого ничем не опровергнуты, а наоборот подтверждаются доказательствами, находящимися в материалах уголовного дела. Считает, что данные действия охватываются единым умыслом и должны быть квалифицированы по ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как приготовление к сбыту наркотических средств в значительном размере, а не как покушение на сбыт, как это вменялось органом следствия. Также защита не согласна с квалификацией действий подсудимого по ч.3 ст.30, п. "б" ч.4 ст.228.1 УК РФ в отношении изъятых при обыске в жилище психотропных средств, так как данное обвинение основано на домыслах и догадках следствия, которые опровергаются имеющимися в деле доказательствами. Из материалов дела следует, что никаких оперативно-розыскных мероприятий в отношении подсудимого не проводилось, никакой информации о Жуке М.В., как сбытчике наркотических или психотропных веществ у сотрудников полиции не было и нет в настоящее время, задержан он был случайно. Считает, что в этой части его действия следует квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, как хранение психотропных веществ для личного потребления в крупном размере. Автор жалоб обращает внимание на то, что суд лишь формально указал в приговоре и не учел при назначении наказания отсутствие по делу каких-либо отягчающих вину Жука М.В. обстоятельств и наличие целой совокупности смягчающих обстоятельств, а именно: с момента своего задержания Жук М.В. чистосердечно признался в произведенных им ранее закладках с ***, эти действия его следствием признаны явкой с повинной, полностью признал свою вину в хранении *** для личного потребления, ранее к уголовной ответственности не привлекался, официально трудоустроен, положительно характеризуется по месту жительства и прежних мест работы, имеет на иждивении отца инвалида ** группы и маму пенсионного возраста, страдающую хроническими заболеваниями, желает добровольно пройти курс лечение от наркотической зависимости. Исходя из перечисленных данных о личности осужденного просит назначить ему наказание ниже минимально возможного по вышеуказанным статьям. Просит приговор суда изменить: переквалифицировать действия Жука М.В. с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, а с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему по данным статьям наказание с учетом смягчающих его вину обстоятельств и явки с повинной.

В дополнении к апелляционным жалобам адвокат Федосеева И.Г. указывает, что поддерживает ранее изложенные ею доводы в апелляционных жалобах, а также считает, что при вынесении приговора судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает, что защитой заявлялось ходатайство об отводе свидетеля следователя Б***., который был допрошен в качестве свидетеля и его показания были положены в основу приговора. Считает, показания данного свидетеля являются недопустимым доказательством в связи с нарушением п.1 ч.1 ст.61 УПК РФ, так как следователь не может являться свидетелем по данному уголовному делу. Обращает внимание, что Бойко М.В., являясь следователем ОМВД России по Хорошевскому району г. Москвы 19 января 2017 года принимал участие в 4-х осмотрах места происшествия, где были изъяты закладки с марихуаной. 20 и 21 января 2017 года Б***был допрошен по данному уголовному делу в качестве свидетеля, была проведена очная ставка между ним и Жуком М.В. 16 марта 2017 года Б***участвует в качестве следователя при продлении срока содержания под стражей Жуку М.В. в Савеловском районном суде г. Москвы. 05 июля 2017 года его допрашивают по делу в качестве свидетеля, несмотря на ходатайство защиты. Сам Жук М.В. не согласился с показаниями Б**., указав, что чистосердечное признание им давалось в присутствии сотрудника Гемеджи Р.Н., Б***при этом не присутствовал. Считает, что показания свидетеля Б***должны быть признаны недопустимыми и исключены из приговора. Также защитник не согласна с назначением подсудимому дополнительного наказания в виде штрафа в размере *** рублей, что является чрезмерно суровым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Виновность Жука М.В. в совершении преступлений, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе показаниями свидетелей показаниями свидетелей Г***., М***Б***., К***сотрудников полиции о том, что 19 января 2017 года примерно в дневное время М***заметил, что с торца дома *** в г. Москве Жук М.В. пытается что-то прикрепить на металлическую часть входа в подвал, о чем М***сообщил остальным. Ими было принято решение о проверки у него документов для чего они подошли к подсудимому, однако тот в свою очередь резко отскочил от металлического ограждения, куда пытался что-то спрятать и при этом выбросил в ближайший сугроб серый матерчатый мешочек, из которого вывалились несколько пакетиков из полимерного вещества, с находящимся внутри веществом зеленого цвета. При этом Жук М.В. попытался скрыться, но был ими задержан, а на место происшествия была вызвана следственно - оперативная группа;

- показаниями свидетелей Г***., Ч***о том, что они являлись понятыми при производстве осмотра места происшествия, перед началом проведения которого им были разъяснены их процессуальные права, после чего подсудимый Жук М.В. показал на участок местности возле проезжей части напротив указанного дома, возле металлического забора, ограждающего автомобильную парковку. После чего Жук М.В. указал на конкретное место у подножья металлического столбика в снегу, где была спрятана "закладка" с наркотическим средством, упакованное в полимерный пакет, имеющий маркировку в виде цифры 2 и магнитик, на который "закладка" крепилась к столбику. После чего полимерный пакет с веществом был изъят сотрудниками правоохранительных органов и упакован, также были составлены процессуальные документы, в которых расписались все участвующие лица.

- показаниями свидетелей И***., Д***о том, что они являлись понятыми при производстве осмотра места происшествия, перед началом которого им были разъяснены их процессуальные права, после чего подсудимый Жук М.В. показал на металлический забор, окрашенный в зеленый цвет, которым огорожен газон, и пояснил, что у подножья забора в снегу спрятана "закладка", наркотическое средство ***, упакованное в полимерный пакет, имеющий маркировку в виде цифры 2 и магнитик, на который "закладка" крепилась к забору. При этом он показал рукой точное место, куда он заложил "закладку". После чего в их присутствии полимерный пакет был изъят и упакован надлежащим образом. После чего вся следственно-оперативная группа вместе с задержанным Жуком М.В., по указанию последнего проследовали к левому торцу дома, где Жук М.В. указал на участок местности возле металлического ограждения спуска в подвальное помещение дома. При этом он указал точное место, где сделал вторую закладку, оставил наркотическое средство. Следователем был составлен протокол осмотра места происшествия, где все было зафиксирована. В ходе осмотра места происшествия, в месте, указанным Жуком М.В. обнаружен полимерный пакет, имеющий маркировку в виде цифры 2 и магнитик, на который был прикреплен к металлическому ограждению и присыпан снегом. После чего полимерный пакет был изъят и упакован надлежащим образом. В ходе составления 2-х протоколов осмотра места происшествия ни от кого из участвующих лиц заявлений и замечаний не поступило. По окончании каждого осмотра места происшествия все участники расписались в протоколе, также в протоколе расписался и Жук М.В. В ходе осмотров производилась фотосъемка. При производстве осмотров места происшествия на Жука М.В. со стороны сотрудников полиции никакого физического либо психологического воздействия;

- показаниями свидетелей М***Ш*** о том, что они являлись понятыми при производстве осмотра места происшествия, перед началом проведения которого им были разъяснены их процессуальные права, после чего в ходе осмотра участка местности между спуском в подвал и газоном на земле были обнаружены четыре свертка, упакованные в полимерные пакеты зеленого цвета, и на расстоянии около 1 метра от данных свертков, был обнаружен еще 1 сверток, упакованный в полимерный пакетик. Также в ходе осмотра места происшествия на газоне на кустарнике обнаружен тканевый мешочек серого цвета, который также был изъят. Все обнаруженные свертки были изъяты и упакованы в белый бумажный конверт, а мешочек был упакован в полимерный пакет. В ходе составления протокола осмотра места происшествия, ни от кого из участвующих лиц заявлений и замечаний не поступило. По окончании осмотра места происшествия все участники расписались в протоколе. В ходе осмотра производилась фотосъемка;

- показаниями свидетелей Б***., Г***сотрудников полиции о том, что 19 января 2017 года они в составе следственно-оперативной группы выезжали к дому ***, где от находившихся там сотрудников патрульно-постовой службы им стало известно, что Жук М.В. скинул несколько пакетов с наркотическими средствами. При проведении осмотра места происшествия на участке местности около указанного дома было обнаружено и изъято 5 пакетов из полимерного материала с веществом растительного происхождения, к каждому из которых были прикреплены магниты, один из пяти пакетов находился на некотором расстоянии от других четырех пакетов, также был изъят тканевый мешок, который скинул Жук М.В. Также в этот же день ими были проведены еще три осмотра места происшествия с участием Жука М.В., который в ходе устной беседы пояснил им, что он занимается сбытом наркотических средств за деньги и покажет, где успел сделать закладки наркотических средств с целью сбыта неизвестным лицам. При этом Жук М..В. пояснил, что "закладкой" называет то место, где оставляются наркотики, чтобы их мог забрать приобретатель, а также Жук М.В. пояснил, что сбывал он наркотические средства по следующему плану - то есть крепил на магниты наркотические вещества в пакетах к металлическим поверхностям, а потом посредством электронных средств связи сообщал ему самому неизвестному приобретателю о том месте, где лежит наркотическое средство, чтобы приобретатель мог его забрать. При этом общался с приобретателями наркотиков он посредством электронных средств связи, а приобретатель должен был Жуку М.В. оплатить наркотики заранее установленным способом - либо перечислить деньги на номер телефона, либо киви - кошелек или иными способами при которых непосредственное контактирование приобретателя с Жуком не происходило ни при передаче наркотиков, ни при передаче денег. Помимо этого Жук М.В. пояснил в устной беседе, что полученное им от неустановленного лица наркотическое средство - марихуану, он сам разделил на несколько частей и расфасовал в пакеты, снабдив каждый из пакетов магнитом, для удобства крепления к металлическим предметам, и таким образом планировал, то есть пытался сбыть другим неизвестным ему лицам, путем закладки, а именно крепления пакета с наркотическим средством с помощью магнита к металлическим предметам, при этом также сообщил, что уже успел заложить несколько пакетиков с наркотическим средством и изъявил желание показать места, где именно он осуществил закладки. Ими были проведены осмотры места происшествия с участием Жука М.В., который при проведении осмотров указывал места, где осуществил закладки пакетов с наркотиками. В ходе проведения осмотра места происшествия, по адресу: *** с правого торца дома Жук указал, что осуществил закладку наркотического средства около 13 часов 20 минут 19 января 2017 года в ходе проведения осмотра места происшествия, по адресу: *** с левого торца дома, Жук М.В. указал, что осуществил закладку наркотического средства около 13 часов 10 минут 19 января 2017 года. В ходе осмотра места происшествия, по адресу: *** у проезжей части напротив указанного дома, Жук М.В. указал, что осуществил закладку наркотического средства около 14 часов 00 минут 19 января 2017 года. В соответствии с указанными Жуком М.В. адресами были проведены осмотры места происшествия с его участием, а именно: по адресу: ***, с правого торца дома, в ходе которого Жук М.В. показал на металлический забор, окрашенный в зеленый цвет, которым огорожен газон, и пояснил, что в у подножья забора в снегу спрятана "закладка", наркотическое средство марихуана, упакованное в полимерный пакет, имеющий маркировку в виде цифры 2 и магнитик, на который "закладка" крепилась к забору, при этом он показал рукой точное место, куда он заложил "закладку", которая была обнаружена и изъята, упакована соответствующим образом. Далее по указанию Жука М.В. был произведен осмотр с левого торца вышеуказанного дома, где Жук М.В. указал на участок местности, возле металлического ограждения спуска в подвальное помещение дома, при этом он указал точное место, где сделал вторую закладку, которая была обнаружена и изъята, упакована соответствующим образом. После чего по указанию Жука М.В. осмотр был проведен по адресу: ***, где он указал на участок местности возле проезжей части напротив указанного дома, возле металлического забора, ограждающего автомобильную парковку и указал на конкретное место у подножья металлического столбика в снегу спрятана "закладка", наркотическое средство марихуана, упакованное в полимерный пакет, имеющий маркировку в виде цифры 2 и магнитик, на который "закладка" крепилась к столбику, при этом пакет с наркотическим средством на магнит прикрепленный к забору был обнаружен и изъят, упакован соответствующим образом. В каждом случае были составлены протоколы осмотра места происшествия, где задержанный собственноручно расписался вместе с другим участвующим лицами, в ходе которых производилась фотосъемка. Также Г***был произведен обыск в квартире подсудимого Жука М.В., в ходе которого были обнаружены и изъяты полимерные пакетики с запрещенными веществами, которые также были снабжены магнитами;

- показаниями свидетелей С***., Д***о том, что они принимали участие в качестве понятых при проведении обыска в квартире ***, где проживает Жук М.В. В указанной квартире в их присутствии перед началом проведения обыска были разъяснены права и обязанности, и сотрудником полиции с участием служебной собаки проведен обыск в квартире. В комнате N ***собака села возле одной сумки, лежащей на полу, в которой сотрудником полиции был обнаружен полимерный пакет прозрачный, в котором находилось ***свертка зеленого цвета, на котором имелись наклейки с надписями "***. Сотрудником полиции был составлен протокол, в котором все участвующие лица расписались;

-письменными материалами дела: рапортом сотрудника полиции К***., согласно которого 19 января 2017 года им совместно с Б***., Г***и М***у *** около 14 часов 15 минут был замечен подсудимый Жук, который что-то прикреплял к металлическому покрытию входа в подвал в связи с чем они решили проверить у него документы. Заметив их, Жук бросил в ближайший сугроб мешочек, в которым оказались свертки с веществом зеленого цвета;

- протоколами осмотра места происшествия, согласно которых был осмотрены: участок местности у дома ***, где были обнаружены и изъяты 5 пакетов с веществом зеленого цвета, которые сбросил подсудимый Жук М.В.; участок местности с правого торца дома ***, где Жук М.В. показал на металлический забор, окрашенный в зеленый цвет, которым огорожен газон, пояснив, что у подножья забора в снегу спрятана "закладка", наркотическое средство *** упакованное в полимерный пакет, имеющий маркировку в виде цифры 2 и магнитик, на который "закладка" крепилась к забору. После чего в присутствии понятых полимерный пакет был обнаружен и изъят и упакован надлежащим образом; участок местности с левого торца дома ***, где Жук указал на участок местности, возле металлического ограждения спуска в подвальное помещение дома, и пояснил, что у подножья металлического ограждения подвала в снегу спрятана "закладка", то есть наркотическое средство марихуана, упакованное в полимерный пакет, имеющий маркировку в виде цифры 2 и магнитик, на который "закладка" крепилась к забору. После чего в присутствии понятых полимерный пакет был изъят и упакован надлежащим образом; участок местности возле проезжей части напротив дома ***, возле металлического забора, ограждающего автомобильную парковку, где Жук М.В. указал на конкретное место у подножья металлического столбика и сообщил, что в снегу спрятана "закладка", наркотическое средство марихуана, упакованное в полимерный пакет, имеющий маркировку в виде цифры 2 и магнитик, на который "закладка" крепилась к столбику. После чего в присутствии понятых полимерный пакет был изъят и упакован надлежащим образом;

- протоколом обыска, согласно которого по месту жительства подсудимого Жука М.В. в квартире *** при проведении обыска были обнаружены и изъяты *** пакета с - 4 пакета с наркотическим средством - *** (***), ** пакетов с психотропным веществом - ***;

- заключением химической экспертизы, согласно выводов которого вещества растительного происхождения массами ***., изъятые в ходе осмотра места происшествия 19.01.2017 г. участка местности у дома ***, являются наркотическим средством - *** количество ***, высушенной до постоянной массы, составило соответственно ***.; Вещество растительного происхождения массой *** гр., изъятое в ходе осмотра места происшествия 19.01.2017 г. участка местности у дома***, с правого торца дома, является наркотическим средством - марихуаной, количество ***, высушенной до постоянной массы, составило *** гр.; Вещество растительного происхождения массой *** гр., изъятое в ходе осмотра места происшествия 19.01.2017 г. участка местности у дома ***, с левого торца дома, является наркотическим средством - ***, количество ***, высушенной до постоянной массы, составило ***.; Вещество растительного происхождения массой ***., изъятое в ходе осмотра места происшествия 19.01.2017 г. участка местности у проезжей части напротив дома ***, является наркотическим средством - марихуаной, количество ***, высушенной до постоянной массы, составило *** гр.; Увлажненные вещества массами *** гр., изъятые в ходе производства обыска 20.01.2017 г. по месту жительства Жука М.В. в квартире ***, содержат в своем составе наркотическое средство - *** постоянные массы высушенных веществ составили *** гр.; Увлажненные вещества массами ***., изъятые в ходе обыска по месту жительства Жука по адресу: ***, содержат в своем составе психотропные вещества - *** и производное *** (***), постоянные массы высушенных веществ составили *** гр.;

- протоколами осмотра предметов, согласно которых были осмотрены полимерные пакеты, в которых находятся наркотические средства и психотропные вещества принадлежащие подсудимому Жуку М.В.;

- и иными доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Совокупность исследованных в суде первой инстанции доказательств обоснованно признана судом достаточной для принятия по делу итогового решения. Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обосновано признаны судом допустимыми.

Суд дал оценку показаниям свидетелей Г****., Т***., Г***., М***., Б***, Б***., Г***., К***., С***., Д***., И***., М***., Ш***., Ч***., Д**., признав их достоверными, поскольку они последовательные и непротиворечивые, согласуются друг с другом и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в незаконном осуждении Жука М.В., судом не установлено.

Доводы защитника о недопустимости в качестве доказательств показаний свидетеля следователя Б* в связи с нарушением п.1 ч.1 ст.61 УПК РФ, являются несостоятельными, поскольку несмотря на то, что Бойко М.В. является следователем ОМВД России по Хорошевскому району г. Москвы, однако данное уголовное дело в его производстве не находилось, и допрашивался он только по обстоятельствам его участия 19 января 2017 года в 4-х осмотрах места происшествия, где были изъяты закладки с марихуаной.

Судебная коллегия также отмечает, что запрета на допрос следователя в судебном заедании в законе не имеется, исходя из тех обстоятельств по которым производился его допрос в суде.

Выводы суда о виновности Жука М.В. в совершении преступлений основаны на материалах дела и добытых по делу доказательствах, исследованных полно и объективно, носят непротиворечивый и достоверный характер, при этом суд не допускал каких-либо предположительных суждений.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства совершенных преступлений, обоснованно пришел к выводу о виновности Жука М.В. в совершении преступлений и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, и по ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами представления о необходимости квалификации действий Жука М.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, то есть как неоконченное преступление, поскольку они основаны на неправильном толковании закона.

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю наркотических средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача лицом, реализуемых веществ приобретателю, может быть осуществлена любыми способами, в том числе путём проведения закладки этого средства.

Судебная коллегия отмечает, что по смыслу закона, сделав закладку наркотического средства, подсудимый полностью выполнил объективную сторону преступления, в связи с чем преступление является оконченным.

Исходя из вышеприведенного, доводы защитника о том, что действия Жука М.В. в отношении наркотических средств, как в виде закладок, так и находящихся при подсудимом охватываются единым умыслом и должны квалифицироваться одним составом, предусмотренным ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ являются несостоятельными и не основаны на положениях закона. В связи с чем оснований для данной переквалификации действий осужденного, о чем указывает защитник, не имеется.

При назначении наказания суд первой инстанции в соответствии со ст.60 УК РФ, учитывал, что Жук М.В. впервые привлекается к уголовной ответственности, признал фактические обстоятельства уголовного дела, в содеянном раскаялся, положительно характеризуется, имеет на иждивении родственников, нуждающихся в его помощи, состояние здоровья подсудимого и его родственников, а также явку с повинной по обстоятельствам совершенных им закладок, данные обстоятельства в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, ч.2 ст.61 УК РФ, признаны судом смягчающими наказание.

Исходя из вышеприведенных данных о личности подсудимого, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, направленных против здоровья населения, в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения Жуку М.В. наказания только в виде лишения свободы, со штрафом, размер которого определен судом с учетом конкретных обстоятельств дела и имущественного положения Жука М.В. и его семьи, и отсутствии оснований для назначения иного вида дополнительного наказания, а также для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, ст.64 УК РФ, ст.73 УК РФ, в том числе и с учетом конкретных обстоятельств дела.

При этом наказание назначено с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ, ч.3 ст.66 УК РФ. Вид исправительного учреждения назначен правильно, исходя из п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства органами предварительного следствия при производстве расследования и судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, как и принципа презумпции невиновности, равноправия и состязательности сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, влекущих отмену приговора, не допущено, уголовное дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Из представленных материалов следует, что по месту жительства подсудимого Жука М.В. в квартире *** при проведении обыска были обнаружены и изъяты ** пакета, из которых ** пакетика с наркотическим средством - *** (***), и ** пакетиков с психотропным веществом - ***.

Данные действия подсудимого Жука М.В. были квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических и психотропных веществ в крупном размере.

Из показаний Жука М.В. следует, что данные наркотические и психотропные средства, он приобрел для личного потребления и сбывать их, в отличие от марихуаны, не собирался.

Данные показания подсудимого ничем не опровергнуты, при этом оперативной информации на Жука М.В., как лицо, занимающееся сбытом наркотических средств, не имелось, весов либо иных инструментов в его квартире обнаружено не было, сам Жук М.В. является наркозависимым лицом, при задержании находился в состоянии наркотического опьянения.

При таких обстоятельствах действия Жука М.В. по изъятым в его квартире наркотическим и психотропным средствам следует квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере и психотропных веществ в крупном размере.

При назначении наказания Жуку М.В. по ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, отсутствие судимостей.

В соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, судебная коллегия, как и суд первой инстанции признает в качестве смягчающих наказание обстоятельств, что Жук М.В. впервые привлекается к уголовной ответственности, признал фактические обстоятельства уголовного дела, в содеянном раскаялся, положительно характеризуется, имеет на иждивении родственников, нуждающихся в его помощи, состояние здоровья подсудимого и его родственников, отсутствие отягчающих обстоятельств.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Жука М.В., конкретных обстоятельств дела, влияния наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи, судебная коллегия приходит к выводу о назначении Жуку М.В. наказания только в виде реального лишения свободы, со штрафом, исходя из его материального и семейного положения, а также с учетом конкретных обстоятельств дела, и отсутствии оснований для назначения иного вида наказания, применения положений ст.64, 73 УК РФ и для изменения категории преступления на менее тяжкую согласно ч.6 ст.15 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.1,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 20 июля 2017 года в отношении Жука Михаила Владимировича - изменить.

Переквалифицировать действия Жука Михаила Владимировича с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить Жуку Михаилу Владимировичу наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, со штрафом в размере 100 000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1; ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1; ч.2 ст.228 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Жуку Михаилу Владимировичу назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев, со штрафом в размере 120 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор - оставить без изменения, апелляционное представление заместителя Савеловского межрайонного прокурора г. Москва Бояршева В.В. - без удовлетворения.

Апелляционные жалобы защитника-адвоката Федосеевой И.Г., осужденного Жука М.В. - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: