Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 декабря 2017 г. по делу N 10-19797/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.,

судей Тюркиной Г.М., Расновского А.И.

при секретаре Будигине Д.В.

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Моренко К.В.

защитника - адвоката Беседина С.В., представившего удостоверение N 634 и ордер N 863 от 10 июля 2017 года,

осужденного Шапиро Г.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников- адвокатов Беседина С.В., Лактюшина В.А., Соркина П.О. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 30 марта 2017 года, которым

Шапиро Георгий Ильич, ***, ранее не судимый,

- осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения, исчислении срока наказания и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Тюркиной Г.М., пояснения осужденного Шапиро Г.И., выступление защитника - адвоката Беседина С.В. по доводам апелляционных жалоб и поддержавших их, мнение прокурора Моренко К.В., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Шапиро Г.И. признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в крупном размере.

Преступление совершено 11 мая 2016 года в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Шапиро Г.И. виновным себя не признал.

В апелляционных жалобах адвокат Лактюшин В.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости, а также несоответствию выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Указывает, что, как на стадии предварительного, так и судебного следствия Шапиро Г.И. не отрицал, что действительно 11 мая 2016 года, находясь по адресу*** передал закупщику Б***психотропное вещество-**, за что и был задержан сотрудниками полиции. Вместе, согласился на данные действия, поскольку закупщик его об этом настойчиво просил и уговаривал. Со слов свидетелей сотрудников полиции не следует, что ранее они обладали какой-либо информацией о незаконной деятельности осужденного Шапиро Г.И. О таковой им стало известно только со слов закупщика Белякова В.В. Автор жалобы приводит анализ показаний закупщика Б***и делает вывод об их противоречивости, а также о том, что сотрудничество с полицией 11 мая 2016 года для него было вынужденным. Однако суд должным образом данные обстоятельства не оценил. Указывает, что судом не приведены доводы и не опровергнута позиция защиты о необходимости переквалификации действий Шапиро Г.И. на ч.2 ст.228 УК РФ. Считает, что инкриминируемое Шапиро Г.И. обвинение не конкретизировано, чем Шапиро Г.И. был лишен возможности обеспечить себе алиби. Обращает внимание, что Шапиро Г.И. из благополучной семьи, имеет заработок и не преследовал цели получить материальную выгоду от инкриминируемого преступления, что также свидетельствует об отсутствии у него умысла на сбыт запрещенных веществ. При изучении личности подсудимого, судом оставлено без внимание наличие у Шапиро Г.И. бронхиальной астмы, что по мнению защитника также является смягчающим обстоятельством и влечет снижение назначенного наказания. Учитывая конкретные обстоятельства дела, а именно действия закупщика, сотрудников полиции, самого Шапиро Г.И., который выполнял настойчивую просьбу знакомого, не преследуя цели наживы, данные о его личности, молодой возраст, считает наказание в виде 10 лет лишения свободы явно не отвечает принципу справедливости. Просит приговор отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Беседин С.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, не соответствующим требованиям ст.297 УПК РФ и подлежащим отмене. Указывает, что нарушение судом первой инстанции норм Общей части УК РФ, регулирующих вопросы назначения наказания, привело к назначению осужденному чрезмерно сурового наказания. Защита считает приговор незаконным в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Считает, что судом не выполнены требования ст.60 УК РФ, а также ст.66 УК РФ, не учтены смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих, его молодой возраст, что ранее он к уголовной ответственности не привлекался, положительно характеризуется по месту работы и жительства. Также суд не принял во внимание обстоятельства уголовного дела, а именно то, что Шапиро Г.И. спровоцировали на совершение противоправных действий в сфере незаконного оборота наркотиков. Она фактически оказал помощь своему знакомому Б***в приобретении психотропного вещества. Сам Шапиро Г.И. психотропных средством не располагал, взял его у другого лица по просьбе Белякова В.В., передал его последнему в результате его настойчивых уговоров. Данные фактические обстоятельства с очевидностью были установлены в ходе судебного разбирательства и свидетельствуют об отсутствии повышенной общественной опасности в действиях Шапиро Г.И. Все вышеизложенные обстоятельства, как о личности Шапиро Г.И., так и о фактических обстоятельствах дела, давали суду, по мнению автора жалобы, основания для применения ст.64 УК РФ при назначении наказания. При этом суд не указал в приговоре, по каким мотивам он пришел к выводу о назначении Шапиро Г.И. столь сурового наказания и не применил положения ст.64 УК РФ. Считает назначенное Шапиро Г.И. наказание, не соответствующим тяжести содеянного и личности осужденного. Просит приговор изменить, назначить Шапиро Г.И. наказание с применением ст.64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Соркин П.О. просит приговор суда отменить в связи существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона; несправедливостью приговора, а также несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Беседин С.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, не соответствующим требованиям ст.297 УПК РФ и подлежащим отмене. Указывает, что ошибочная оценка судом положений ст. 89 УПК РФ повлекла постановление незаконного и необоснованного приговора. Суд в приговоре пришел к выводу, что Шапиро Г. И. совершил незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере. Однако, делая такой вывод, суд не принял во внимание положения закона, регулирующего проведение ОРМ "проверочная закупка" на предмет выявления лица, занимающегося сбытом запрещенных веществ. Как следует из материалов ОРД, представленных органам предварительного следствия и суду, какие-либо основания для проведения 11 мая 2016 г. ОРМ "проверочная закупка" в отношении Шапиро Г.И. у оперативных сотрудников ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве отсутствовали. Рапорт перед проведением ОРМ "проверочная закупка" кем-либо из оперативных сотрудников ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве об имеющихся сведениях о причастности Шапиро Г.И. к преступлению в сфере незаконного оборота наркотиков 11 мая 2016 г. не составлялся и в КУСП не регистрировался. Более того, никто из оперативных сотрудников ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве не обращался с рапортом к начальнику полиции УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве. Обращает внимание, что каких-либо сведений о причастности Шапиро Г.И. к незаконному обороту наркотиков в своем заявлении органу полиции Беляков В.В. не сообщил. Более того, как следует из показаний самого Белякова В.В. в суде, он свое заявление писал в ОМВД по Тверскому району по факту проведения ОРМ "проверочная закупка" после его окончания. Сам руководитель ОМВД по Тверскому району проверку фактов, изложенных в заявлении Белякова В.В., не осуществлял, постановления о проведении ОРМ "проверочная закупка" для проверки информации, содержащейся в заявлении Б***не выносил, никаких поручений оперативным сотрудникам 3 ОРЧ "Н" ОУР по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве по проведению ОРМ не давал, и суд такими сведениями при вынесении приговора не располагал. Как следует из материалов ОРД, направленных органам следствия и в суд, все необходимые документы о проведении 11 мая 2016 г. ОРМ "проверочная закупка" были составлены и утверждены руководителями ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве. Однако, никто из оперативных сотрудников ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве к начальнику полиции либо к начальнику ОУР этого окружного отделения полиции с рапортом о противоправной деятельности Шапиро Г.И. не обращался, заявление Белякова В.В. из ОМВД по Тверскому району г. Москвы в УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве о проведении проверки в порядке ст. 144-145 УПК РФ не перенаправлялось. Таким образом, постановление от 11 мая 2016 г. о проведении ОРМ "проверочная закупка" было вынесено и утверждено начальником полиции УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве Г.Н. Березиным без каких-либо оснований, предусмотренных законом для проведения указанного ОРМ, а сами оперативные сотрудники 3 ОРЧ "Н" ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве осуществляли свою деятельность по проведению 11 мая 2016 г. в отношении Шапиро Г.И. ОРМ "проверочная закупка" без оформления необходимых для этого процессуальных документов - рапортов и заявления гражданского лица. Признавая Шапиро Г.И. виновным в незаконном сбыте *** 11.05.2016г., суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что Шапиро ГЛ. занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему. О дного заявления Б***недостаточно было для того, чтобы в отношении Шапиро Г.И. было бы назначено и проведено ОРМ "проверочная закупка". Сведения, изложенные в заявлении Б*** подлежали предварительной проверки. Однако суд в приговоре оставил доводы защиты без внимания и необоснованно постановил, что при осуществлении ОРМ нарушений законодательства об оперативно-розыскной деятельности допущено не было. При этом д опрошенные оперативные сотрудники М** и С***. подтвердили, что до проведения ОРМ "проверочная закупка" никакой информацией о том, что Шапиро Г.И. занимался незаконным распространением запрещенных к обороту веществ, они не обладали. Таким образом, установленные судом обстоятельства настоящего уголовного дела свидетельствуют о том, что ОРМ в виде проверочной закупки психотропного вещества у Шапиро Г.И. 11.05.2016 г. было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований. Следовательно, такое ОРМ проведено незаконно.

Указывает, что согласно протоколу личного досмотра Шапиро Г.И., денежные средства в размере *** рублей, которые затем органами предварительного следствия были признаны вещественными доказательствами, подтверждающими версию о причастности Шапиро Г.И. к сбыту наркотиков, не были должным образом упакованы и оформлены, как вещественные доказательства по уголовному делу, что исключает их дальнейшее использование при доказывании фактических обстоятельств настоящего уголовного дела. О том, что к этому вещественному доказательству получило незаконный доступ постороннее лицо свидетельствует протокол осмотра, составленный следователем, из которого усматривается, что на конверте на дату 17 мая 2016 г. уже находились подписи понятых и оперативного сотрудника, а также печать ОМВД по Тверскому району, что свидетельствует о том, что к изъятым в процессе личного досмотра Шапиро И.Г. денежным средствами после 11 мая 2016 г. и до 17 мая 2016 г. получило несанкционированный доступ лицо, которое могло подменить вещественное доказательство на нужное органам следствия, а затем конверт с этим вещественным доказательством был надлежащим образом оформлен и скреплен. Суд первой инстанции в приговоре какую-либо оценку этим обстоятельствам не дал, что свидетельствует о неполноте судебного следствия и преждевременной оценке суда в приговоре о допустимости и достаточности рассмотренных в судебном заседании доказательств для постановления в отношении Шапиро И.Г. обвинительного приговора. Автор жалобы указывает, что в судебном заседании было установлено, что материалы ОРМ проверочная закупка были сфальсифицированы. В качестве доказательств судом исследовались материалы ОРМ "проверочная закупка": протокол досмотра Белякова В.В., акт осмотра, инструктажа и вручения денежных средств, в которых содержатся сведения о времени и месте их составления, из которых следует, что указанные оперативно-служебные документы сфальсифицированы, поскольку оформлялись уже после проведения самого ОРМ. Сторона защиты обращала внимание суда на данное обстоятельство, однако суд доводам защиты должного внимания не придал. В подтверждение своих доводов о фальсификации материалов ОРМ защитник приводит и анализирует следующие доказательства: протокол личного досмотра Б***, акт осмотра, инструктажа и вручения денежных средств Б***, показания свидетелей А***, М***, Г***, и делает вывод, что ОРМ "проверочная закупка" проводилась в жилище Шапиро Г.И в то же самое время, когда производился досмотр Б*** в ОМВД по Тверскому району по адресу: ***, проводился его инструктаж, выдавались денежные средства для проведения ОРМ "проверочная закупка", а также оформлялись соответствующие оперативно-служебные документы. Таким образом, все материалы ОРМ относительно времени и места их составления были сфальсифицированы, так как были составлены уже после задержания и доставления Шапиро И.Г. в отдел полиции. Данное обстоятельство подтвердил и Беляков В.В.

Согласно показаний осужденного Шапиро Г.И. денежные средства тремя купюрами по тысячу рублей каждая в задний карман джинсов ему положил один из оперативных сотрудников в отделе полиции, куда он был доставлен после его задержания и непосредственно перед проведением его личного досмотра . Данный факт нашел своё подтверждение в показаниях свидетелей Б***, К***, Г***., А***, С***, М***, которые подтвердили обстоятельства при которых был задержан Шапиро Г.И. Таким образом, показания Шапиро И.Г. о том, что перед проведением его личного досмотра в отделе полиции ему один из оперативных сотрудников засунул деньги в карман надетых на нем джинсов, не были опровергнуты в ходе судебного следствия. В связи с чем, выводы суда о желании Шапиро Г.И. данными показаниями избежать уголовной ответственности, не выдерживают никакой критики. Факт передачи денег от Белякова В.В. к Шапиро Г.И. оперативными сотрудниками по месту проведения ОРМ "проверочная закупка" не фиксировался и документально не оформлялся. Таким образом, доказательств того, что при встречи Белякова В.В. и Шапиро И.Г. последнему были переданы именно те деньги, которые указаны в протоколе личного досмотра Шапиро И.Г., достоверно и бесспорно судом не установлено. Одни лишь показания закупщика об обстоятельствах сделки купли-продажи ***, в отсутствии иных доказательств, не могут являться достаточным доказательством совершения осужденным сбыта запрещенных к обороту веществ.

Защитник не согласен с оценкой суда, данной показаниям свидетелей Г**, Б***., К***, поскольку данный вывод суда противоречит исследованным в суде доказательствам. Анализ фактических обстоятельств дела и показаний свидетелей, свидетельствует по мнению защитника, что сложившаяся 11 мая 2016 года оперативная обстановка в ОМВД по Тверскому району по досмотру Шапиро Г.И. и обнаружению у него денежных средств была искусственно создана сотрудниками полиции с целью получения доказательств якобы причастности Шапиро Г.И. к сбыту запрещенных к обороту веществ. Оперативные сотрудники полиции создали видимость законного обнаружения у Шапиро Г.И. денежных средств в ходе личного досмотра последнего, составив соответствующий протокол от 11 мая 2016 г., который не отражал реальных результатов ОРМ, был сфальсифицирован и не мог использоваться в качестве доказательства по уголовному делу для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ. Суд в приговоре указанным нарушениям уголовно-процессуального закона внимания не придал, что свидетельствует о его незаконности.

Указывает на нарушение ст.9 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении ОРМ "проверочная закупка", нарушение прав человека и гражданина на неприкосновенность жилища. Как установлено в суде, оперативные сотрудники проводили ОРМ "проверочная закупка" непосредственно в жилище Шапиро Г.И. Показания оперативных сотрудников полиции на предварительном следствии и в суде о том, что ОРМ "проверочная закупка" осуществлялась ими на лестничной площадке у входа в квартиру Шапиро Г.И. не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия и были опровергнуты показаниями, как самого подсудимого, так и свидетелей Б***, Г***., К***, А***., Г***., М***. и Б***., которые показали в суде, что оперативные сотрудники проникли в жилище Шапиро Г.И. при проведении ОРМ. Существенные противоречия в показаниях указанных участников уголовного судопроизводства суд не устранил, обосновал свой приговор противоречивыми доказательствами, положив и те и другие показания свидетелей в основу обвинительного приговора. В ходе судебного следствия было установлено, что ОРМ "проверочная закупка" в жилище Шапиро Г.И. проводилась без законных на то оснований и без соответствующего судебного решения. Материалы ОРМ "проверочная закупка" и другие материалы уголовного дела не содержали сведений об обращении в суд органа ОРД, либо соответствующего должностного лица за получением судебного решения, которое бы разрешало органу или должностному лицу ограничить конституционное право на неприкосновенность жилища как самого Шапиро Г.И., так и проживающих совместно с ним лиц. Суд, признав материалы ОРМ "проверочная закупка" соответствующими закону", при этом никак не оценил в приговоре действия оперативных сотрудников и проведение ими ОРМ в жилище, где проживал Шапиро Г.И. со своей семьей. Признавая результаты ОРД в отношении Шапиро Г.И. допустимыми доказательствами, суд не принял во внимание ряд сведений, изложенных, как в показаниях допрошенного в суде подсудимого и свидетелей, так и в исследованных в судебном заседании доказательствах и письменных документах, из которых усматривается, что Шапиро Г.И. был спровоцирован на совершение противоправных действий агентом полиции Беляковым В.В., который действовал под контролем оперативных сотрудников полиции в условиях проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Шапиро Г.И. в ходе предварительного следствия и суде заявил о том, что не признает себя виновным. Он действительно приобрел по просьбе Б*** психотропное вещество-***, но не занимался его сбытом. Как следует из приговора и материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Шапиро Г.И. ***, оперативными сотрудниками органа внутренних дел была использована помощь Б***., действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия "проверочная закупка". Именно Б*** первый обратился к осужденному за помощью в приобретении психотропного вещества, что и было подтверждено самим Б*** при его допросе в ходе судебного следствия, показаниями Шапиро Г.И. о детализации входящих и исходящих телефонных соединений Шапиро Г.И. и Белякова В.В. Указанные показания Шапиро Г.И. стороной обвинения в суде и судом в приговоре опровергнуты не были. Более того, было установлено, что 11 мая 2016 года Б** звонил Шапиро 4 раза и отправлял смс сообщения 5 раз, а Шапиро отправил Б*** только одно смс сообщение. Анализируя показания Б*** в этой части защитник считает их противоречивыми. Таким образом, показания Б*** в суде и на предварительном следствии являются противоречивыми, и данные противоречия судом не устранены. Кроме этого, сторона защиты предъявила суду доказательство подтверждающее достоверность показаний Шапиро Г.И. - детализацию о входящих и исходящих телефонных соединениях Б*** и Шапиро Г.И. однако, суд признал эту детализацию недопустимым доказательством по делу. Сторона защиты неоднократно заявляла ходатайства о проверке показаний Шапиро Г.И. посредством истребования судом от компаний сотовых операторов сведений о детализации телефонных соединений между Шапиро Г.И. и Беляковым В.В. на дату 11 мая 2016 г. с тем, чтобы сторона защиты могла подтвердить достоверность показаний Шапиро Г.И., но суд ходатайства защиты отклонил. Исключив детализацию из числа допустимых доказательств по делу суд, тем не менее, не признал показания Шапиро Г.И. о детализации телефонных соединений недостоверными. Показания Шапиро Г.И. о детализации входящих и исходящих соединений полностью опровергают показания Белякова В.В., как об используемом виде связи, так и о том, кто выступал инициатором достигнутых между ними договоренностей. Таким образом, в суде был установлен тот факт, что Шапиро Г.И. действовал в интересах Белякова В.В., поддавшись на неоднократные и назойливые обращения последнего с просьбой о помощи в приобретении наркотика, что опровергает выводы органов следствия и суда о том, что Шапиро ГЛ. заранее с целью сбыта приобрел и хранил при себе ***, который затем продал Б*** Действия Белякова В.В. были направлены на побуждение и склонение Шапиро Г.И. к совершению противоправных действий с наркотиками.

В судебном разбирательстве было установлено, что Шапиро Г.И. получил от неустановленного лица (Артема) *** 11 мая 2016 года не позднее 17 часов, то есть не заблаговременно, а непосредственно перед встречей с Беляковым В.В. для последнего и только после звонка Б*** по телефону, что и было подтверждено показаниями вышеуказанных участников уголовного судопроизводства. 11 мая 2016 года страдающий наркозависимостью и находящийся под уголовной ответственностью за незаконное приобретение я хранение наркотиков Б*** звонил Шапиро Г.И. по телефону и договорился с ним о помощи в приобретении для него, Б***., ***. Все свои действия Б*** согласовывал с оперативными сотрудниками и действовал под их непосредственным контролем, находясь при этом в статусе задержанного по уголовному делу связанного с незаконным хранением наркотиков. При этом Беляков В.В. понимал и осознавал, что вводит Шапиро Г.И. в заблуждение и обманывает его, поскольку реально в этот момент не нуждался в наркотическом средстве для личного употребления, поскольку был задержан оперативными сотрудниками за незаконное приобретение и хранение наркотика, и уже в этот момент он находился в статусе подозреваемого по причине возбуждения органами следствия уголовного дела в отношении самого Белякова В.В. Все обращения 11.05.2016 г. Белякова В.В. к Шапиро Г.И. с просьбой помочь достать наркотик, и все действия Б***, направленные на инициирование встречи с Шапиро Г.И., были совершены только с одной целью привлечь Шапиро Г.И. к уголовной ответственности. Действуя под контролем оперативных сотрудников полиции и фактически являясь агентом органов полиции 3 ОРЦ "Н" УВД по ЦАО ГУВД МВД России по г. Москве, следовательно, заинтересованным лицом, целью которого было склонить другое лицо к совершению преступления с целью его последующего искусственного привлечения к уголовной ответственности как сбытчика наркотиков, то есть целью Белякова В.В. фактически являлось искусственное создание доказательства совершения Шапиро Г.И. преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. В связи с данными обстоятельствами к показаниям зависимого от оперативных служб полиции Белякова В.В. следует относиться критически, поскольку достоверность как всех его действий во время проведения в отношении Шапиро Г.И ОРМ "проверочная закупка", так и его показаний в суде и на следствия вызывают серьезные сомнения в их объективности и правдивости. При этом в приговоре суд привел показания Белякова В.В., которые по обстоятельствам проведения ОРМ "проверочная закупка" существенно отличаются от его показаний в суде и которые изложены в протоколе судебного заседания. Суд, оценивая показания Белякова В.В. как достоверные, оставил также без какой-либо оценки сведения, изложенные в показаниях как самого Б***, так и оперативных сотрудников полиции о том, что Б*** фактически являлся агентом последних. Оценка же судом этих данных могла существенно повлиять на выводы суда в приговоре относительно фактических обстоятельств уголовного дела. По настоящему делу, выводы суда в приговоре о причастности Шапиро Г.И. к незаконному сбыту *** основаны на показаниях агента Б***, что не может являться достаточным для признания человека виновным. Более того, выводы суда о виновности Шапиро Г.И. в совершении незаконного сбыта *** опровергается исследованными в суде доказательствами, оценка которых была произведена судом с грубейшими нарушениями. Суд, оценивая в приговоре показания Шапиро Г.И., необоснованно отверг их, отнесся к ним критически, ничем не мотивировав свою позицию. Однако, показания Шапиро Г.И. объективно были подтверждены исследованными судом доказательствами.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела проигнорировал требования норм международного права, в том числе о том, что в случае наличия провокации обязан прекратить производство по делу. О перативные сотрудники совместно с агентом Беляковым В.В. допустили в отношении Шапиро Г.И. провоцирующие действия, подтолкнув его к совершению уголовно-наказуемого деяния. Все обвинение в отношении Шапиро Г.И. построено исключительно на показаниях одного единственного свидетеля Б***, который сотрудничал с оперативными сотрудниками и не может рассматриваться в качестве независимого источника получения информации, а, следовательно, и независимым свидетелем, показаниям которого можно было бы доверять и расценивать таковые как объективные и истинные. Обвинение Шапиро Г.И. по сбыту *** было сконструировано и сформулировано органами следствия исключительно на показаниях свидетеля Б***, что в силу п.4 ст.302, п.2 ст. 307 УПК РФ является существенным нарушением закона по причине отсутствия совокупности достаточных доказательств, указывающих на совершение Шапиро Г.И. действий, направленных именно на сбыт ***. Суд первой инстанций эти обстоятельства проигнорировал. В деле нет доказательств того, что до вмешательства Белякова В.В., у сотрудников полиции были основания подозревать Шапиро Г.И. в действиях по незаконной передачи *** другому лицу. Ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства Белякова В.В. Таким образом, сотрудники полиции через своего агента Белякова В.В. спровоцировали действия Шапиро Г.И. Подобные действия сотрудников полиции и использование их результатов в уголовном процессе приводят к тому, что непоправимо подрывается принцип справедливости судебного разбирательства. Стороной обвинения не было представлено каких-либо доводов, опровергающих наличие провокации преступления в отношении Шапиро Г.И., а суд фактически устранился от анализа доводов о наличии провокации преступления в отношении Шапиро Г.И. Суд формально подошел к оценке в приговоре доказательств и в большинстве своем по ряду существенных обстоятельств дела вообще устранился от выводов и оценок произошедшего. Считает, что в действиях осужденного отсутствовали признаки состава преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Шапиро Г.И. в своих показаниях честно признался суду в том, где, когда и при каких обстоятельствах он взял для Б*** ** общим весом *** грамма. С учетом признательных показаний осужденного его действия подлежали квалификации по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение психотропного вещества *** общим весом***грамма. Доказательств, достоверно подтверждающих, что Шапиро Г.И. передал принадлежащее ему психотропное вещество либо действовал на стороне неустановленного сбытчика, ранее находившегося в квартире, стороной обвинения в судебном заседании не представлено и судом в приговоре не приведено.

По настоящему делу было установлено, что Шапиро Г.И. обратился к своему знакомому Артему, который в момент просьбы Б***. к Шапиро Г.И. о помощи в приобретении наркотика находился в квартире Шапиро Г.И., передал *** Шапиро Г.И. При этом все лица находящиеся в этот момент в квартире Шапиро Г.И. были осведомлены о том, что один из знакомых Шапиро Г.И. обратился к нему за помощью в приобретении наркотика. При этом Артем не просил и не давал поручение Шапиро Г.И. передать *** Б*** В.В. Именно Шапиро Г.И. обратился к Артему с просьбой помочь Б*** в приобретении ***. То есть, Шапиро Г.И. действовал не в интересах Артема и не исполнял просьбу или поручение последнего о передачи *** Б*** Шапиро Г.И. оказывал помощь Белякову В.В. в приобретении последним **, не преследуя из этого никакой выгоды для себя. Таким образом, имеющиеся в материалах дела и исследованные доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда Б*** обращался к Шапиро Г.И., он, Шапиро Г.И. не имел психотропного вещества, которое мог бы продать (передать) Белякову В.В. Умысел подсудимого Шапиро Г.И. был направлен на оказание помощи Б*** в приобретении ***. При этом самого факта передачи психотропного вещества от Шапиро Г.И. к Белякову никто из участников ОРМ "проверочная закупка", а также свидетелей не наблюдал. При таких обстоятельствах один лишь факт обнаружения у Б*** в ходе его личного досмотра психотропного вещества не может являться достаточным основанием для признания подсудимого виновным в совершении инкриминируемого ему деяния. Обвинение Шапиро Г.И. в совершении сбыта психотропного вещества 11.05.2016 г. фактически основано только на одном прямом доказательстве-показаниях свидетеля Б***, являющегося наркозависимым лицом и ранее задержанного сотрудниками полиции за незаконное хранение *** ночью 11.05.2016 г. Одного этого доказательства, учитывая все обстоятельства дела, даже в случае признания его достоверным, в данном случае недостаточно для того, чтобы сделать однозначный, не вызывающий сомнения вывод о виновности Шапиро Г.И. в сбыте наркотиков. Считает, что действия Шапиро Г.И. следовало квалифицировать, как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта психотропного средства в крупном размере, то есть по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ. Таким образом судом дана неправильная квалификация действий осужденного. Несмотря на законную и правомерную позицию защиты о недопустимости доказательств, положенных судом в основу приговора, суд, в нарушение требований ст.ст.75,89 УПК РФ, признал указанные доводы защиты не состоятельными, использовал недопустимые доказательства с точки зрения уголовно-процессуального закона при постановлении им обвинительного приговора. Таким образом, данный приговор является неправосудным, основан на недопустимых доказательствах, не подтвержден совокупностью доказательства, следовательно подлежит отмене. Просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебному разбирательству.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются в том числе существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного решения.

В силу ст.240 УПК РФ в судебном заседании все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Суд заслушивает участников процесса, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

Согласно ст.259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол, в котором обязательно указываются все действия суда, в том числе и результаты производимых в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств.

Судебные решения должны быть основаны лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных разделом УПК РФ "Об особом порядке судебного разбирательства". С учетом указанного требования закона, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Данные требования закона судом первой инстанции не были выполнены.

Согласно приговора в подтверждении выводов о доказанности вины Шапиро Г.И. суд ссылается на следующие доказательства: заявление закупщика Белякова В.В. от 11 мая 2016 года; постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 11 мая 2016 года; план оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; акт выдачи денежных средств для проведения ОРМ "проверочная закупка" от 11.05.2016 г.; протокол личного досмотра Белякова В.В. от 11.05.2016 г.; протокол осмотра предметов от 12.07.2016 г.; заключение химической экспертизы N 799 от 27 мая 2016 года; протокол личного досмотра Шаипро Г.И. от 11 мая 2016 года; протокол осмотра предметов.

Однако согласно протокола судебного заседания перечисленные документы судом не исследовались. Более того, в протоколе судебного заседания полностью отсутствует стадия судебного процесса -исследование материалов уголовного дела.

Допущенное судом первой инстанции нарушение процедуры судопроизводства является основанием для отмены приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит строго соблюдать положения уголовного и уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно исследовать представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую оценку и вынести законное, обоснованное и мотивированное решение.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, судебная коллегия не рассматривает по существу иные доводы апелляционных жалоб, поскольку они могут быть исследованы при повторном рассмотрении уголовного дела по существу.

Разрешая в соответствии с п.9 ч.3 ст.389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учётом обстоятельств дела, послуживших основанием для отмены приговора, учитывая тяжесть предъявленного обвинения, обстоятельств инкриминируемого Шапиро Г.И. преступления и данные о его личности, судебная коллегия полагает необходимым оставить меру пресечения прежней - в виде заключения под стражу, установив срок её действия до 01 марта 2018 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 388-11, 389.13, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда города Москвы от 30 марта 2017 года в отношении Шапиро Георгия Ильича - отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в тот же суд, в ином составе.

Меру пресечения Шапиро Г.И. оставить прежней в виде заключения под стражу, установив срок содержания под стражей до 01 марта 2018 года.

Председательствующий

Судьи