Решение Московского городского суда от 28 ноября 2017 г. по делу N 7-15625/2017

Судья Московского городского суда Васильев А.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по жалобе защитника Грушевски С. адвоката Андрющенко П.И. на постановление судьи Троицкого районного суда Москвы от 21 сентября 2017 года, которым Грушевски С*** признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 5000 (пять тысяч) рублей в доход государства с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме самостоятельного контролируемого выезда,

УСТАНОВИЛ:

*** года в отношении гражданки Республики Молдова Грушевски С. инспектором ОМК ОВМ УВД по ТиНАО ГУ МВД России по Москве составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, дело передано на рассмотрение в Троицкий районный суд Москвы, судьей которого вынесено указанное выше постановление.

Защитником Грушевски С. адвокатом Андрющенко П.И. подана жалоба в Московский городской суд, в которой просит постановление судьи отменить по доводам жалобы.

В судебное заседание Грушевски С. и адвокат Андрющенко П.И. явились, доводы жалобы полностью поддержали. Грушевски С. свою вину полностью признала, в содеянном чистосердечно раскаивается.

Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, прихожу к следующим выводам.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что *** года в *** мин, по адресу: ***, в результате проверки соблюдений миграционного законодательства сотрудниками ОМК ОВМ УВД по ТиНАО ГУ МВД России по Москве выявлена гражданка Республики Молдова Грушевски С., которая в нарушении п.4 ст.13, ст.13.3 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" осуществляла трудовую деятельность в качестве продавца-кассира в ИП "***" по указанному адресу без разрешения на работу в Москве либо патента. На момент проведения проверки гражданка Республики Молдова Грушевски С. работала в качестве продавца-кассира.

Действия Грушевски С. квалифицированы по ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения и вина Грушевски С. в его совершении подтверждается: протоколом *** об административном правонарушении; распоряжением N *** о проведении выездной внеплановой проверки иностранных граждан, пребывающих (проживающих) в Российской Федерации, мест их пребывания (проживания) и осуществления трудовой деятельности, транспортного средства от ***; письменными объяснениями и копией паспорта иностранного гражданки; протоколом осмотра места происшествия от *** года с фототаблицей; выпиской из АС ЦБДУИГ, и иными, имеющимися в материалах дела, доказательствами.

Оценив представленные доказательства всесторонне, полно, объективно, в их совокупности, в соответствии с требованиями ст.26.11 КоАП РФ, судья районного суда пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Грушевски С. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Совокупность допустимых и достоверных доказательств является явно достаточной для установления всех обстоятельств дела, опроса работодателя, истребования учредительных, арендных документов при этом не требовалось.

Согласно ч.2 ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Наличие оформленного (подписанного) трудового либо иного договора не является необходимым элементом объективной стороны вменяемого заявителю правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.18.10 КоАП РФ административным правонарушением признается осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание, что влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу или патента.

Согласно п.1 ст.13.3 указанного федерального закона, работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями либо частными нотариусами, адвокатами, учредившими адвокатский кабинет, или иными лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, имеют право привлекать к трудовой деятельности законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданки патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом; работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся гражданами Российской Федерации, имеют право привлекать к трудовой деятельности для обеспечения личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением работодателем или заказчиком работ (услуг) предпринимательской деятельности, иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданки патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом; привлекать иностранных граждан на условиях, установленных настоящей статьей, вправе работодатели или заказчики работ (услуг), не имеющие на момент заключения с иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) неисполненных постановлений о назначении административных наказаний за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан.

Согласно п.4.2 ст.13 названного федерального закона, временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданки к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами).

Довод о том, что Грушевски С. трудовую деятельность в указанной организации не осуществляла, является надуманным, ничем не подтвержденным, опровергается совокупностью исследованных судьей доказательств, которые позволяют установить обстоятельства правонарушения и вину Грушевски С. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Из материалов дела ясно следует, что Грушевски С. фактически осуществляла трудовую деятельность, не имея патента, что ей не отрицалось при даче письменных объяснений *** года, когда она поясняла, что 15 сентября 2017 года она и ИП *** заключили трудовой договор в устной форме, что она будет работать в качестве продавца-кассира в павильоне "***", обговорив график работы и заработную плату с представителем ИП ***., патент не оформляла, в суде первой инстанции подтвердила данные показания.

Объяснения ей подписаны и правильность сведений удостоверены ее подписью и соответствующей записью на русском языке, что свидетельствует о том, что, вопреки жалобы, она был ознакомлена со своими письменными объяснениями.

Ссылка на то, что объяснения подписаны Грушевски С. в условиях ее нахождения в ситуации сильного эмоционального напряжения, объективно ничем не подтверждена и является голословной.

Оснований не доверять сведениям, указанным в процессуальных документах, у суда при рассмотрении жалобы отсутствуют.

Из протокола осмотра территории и фототаблицы также прямо следует, что она осуществляет трудовую деятельность, находясь в павильоне "***" продавала мясную продукцию в специальной одежде (рабочий халат).

Протокол об административном правонарушении и другие материалы дела составлены надлежащим должностным лицом, в соответствии с требованием закона, не доверять сведениям, указанным в них, оснований не имеется, в связи с чем, судья правильно признал их допустимыми доказательствами и положил в основу обжалуемого постановления.

Вопреки доводам жалобы, в ходе рассмотрения дела судьей районного суда в соответствии с требованиями КоАП РФ были всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены все обстоятельства дела, подлежащие доказыванию. Вывод о наличии в действиях Грушевски С. состава административного правонарушения, предусмотренного 10 КоАП РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, которые получили надлежащую оценку в судебном постановлении.

В силу Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем могут возникать на основании как письменного трудового договора, так и фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Таким образом, установление факта допуска Грушевски С. к работе в качестве продавца-кассира ИП *** уже является достаточным основанием для вывода о наличии трудовых отношений между ними.

Судьей первой инстанции в ходе рассмотрения дела исследованы все имеющиеся по делу доказательства, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со ст.26.11 КоАП РФ, исследованные судом доказательства являются последовательными, не противоречивыми, достаточными и допустимыми, а поэтому обоснованно приняты судьей и положены в основу вынесенного постановления, что нашло свое отражение в постановлении суда. Постановление судьи мотивированно, оно отвечает требованиям ст.29.10 КоАП РФ, оснований не согласиться с его законностью и обоснованностью не имеется.

Вопреки доводам жалобы, в материалах дела имеется распоряжение Врио заместителя начальника УВД по ТиНАО-начальника полиции, на основании которого должностными лицами проведена выездная внеплановая проверка по адресу: ***, выявлено административное правонарушение (л.д.4).

В данном случае проверка, в рамках которой был выявлена гражданка Республики Молдова Грушевски С., которая в качестве продавца-кассира ИП *** осуществляла трудовую деятельность без документов на право осуществления трудовой деятельности в Москве, проводилась в отношении объекта, расположенного по адресу: ***, а не в отношении конкретного юридического лица, в связи с чем участие в проведении такой проверки законного представителя и (или) представителя юридического лица, осуществляющих деятельность по месту нахождения объекта проверки, не является обязательным.

Следовательно, довод жалобы о том, что ИП *** не извещался о внеплановой выездной проверки объекта по адресу: ***, и ее представитель не участвовал в ее проведении, не ставит под сомнение законность вынесенного судебного постановления.

В силу п.5 ч.4 ст.1 Федерального закона N 294-ФЗ ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно п.2 ст.32 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пп.3-10 ст.32 Федерального закона N 115-ФЗ.

Подпунктом 3 п.5 ст.32 Закона о правовом положении иностранных граждан установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

Согласно п.10 ст.32 Закона о правовом положении иностранных граждан предварительное уведомление работодателя о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подп.2 и 3 п.5 ст.32 Федерального закона N 115-ФЗ, не допускается.

Таким образом, каких-либо нарушений требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" при проведении проверки объекта по адресу: ***, должностными лицами ОМК ОВМ УВД по ТиНАО ГУ МВД России по Москве допущено не было, так как в настоящем случае внеплановая выездная проверка иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих (проживающих) на территории РФ, мест их пребывания (проживания) и фактического осуществления трудовой деятельности, транспортного средства проводилась на основании распоряжение Врио заместителя начальника УВД по ТиНАО начальника полиции от *** года, с целью выявления нарушений положений федеральных законов в сфере миграционного законодательства на основании плана проверки.

Вместе с тем, имеются основания для изменения постановления в части назначенного административного наказания по следующим основаниям.

Согласно ч.2 ст.18.10 КоАП РФ совершение административного правонарушения, предусмотренного данной нормой, влечёт назначение административного наказания в виде административного штрафа в размере от 5000 до 7000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

В соответствии с общими правилами назначения административных наказаний административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение в соответствии с КоАП РФ (ч.1 ст.4.1 КоАП РФ). При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч.2 ст.4.1 КоАП РФ).

В силу положений статьи Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

При назначении наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации по ч.3 ст.18.8 (как и по ч.2 ст.18.10) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья должен исходить из действительной необходимости применения к иностранному гражданину или лицу без гражданства такой меры ответственности, а также из её соразмерности целям административного наказания, с тем, чтобы обеспечить достижение справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства. При этом конкретные обстоятельства, связанные с совершением административного правонарушения (длительность незаконного нахождения на территории Российской Федерации, повторное или неоднократное привлечение к административной ответственности по ст.18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и т.д.), подлежат оценке в соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, согласно которым при назначении административного наказания иностранному гражданину или лицу без гражданства учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие или отягчающие административную ответственность (ч.2 ст.4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Указанные обстоятельства, в том числе наличие у лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, членов семьи, проживающих на территории Российской Федерации и являющихся гражданами Российской Федерации, должны быть выяснены и установлены судьёй в порядке главы 26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Если с соблюдением указанных положений необходимость применения к иностранному гражданину или лицу без гражданства административного выдворения за пределы Российской Федерации как единственно возможного способа достижения целей административного наказания, связанного с предупреждением совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (ч.1 ст.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), будет установлена, назначение ему административного наказания, предусмотренного ч.3 ст.18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не исключается.

Из материалов дела следует, что Грушевски С. имеет дочь Грушевски Г***, *** года рождения, обучающуюся в ГБОУ Москвы "***" в ****классе, имеет родственников, являющихся гражданами РФ. (Грушевская А.) Грушевски С. проживает в РФ с 2008 года, регулярно становясь на миграционный учет и получая разрешения и патенты на работу в Москве, к административной ответственности ранее не привлекалась, что свидетельствует о высокой степени ее социализации в РФ.

При таких обстоятельствах, назначение ей дополнительного наказания в виде административного выдворения не является необходимым, в связи с чем возможно применить положения ст.8 Конвенции, исключив дополнительное наказание в виде административного выдворения за пределы РФ.

В остальной части постановление подлежит оставлению без изменения.

Порядок и срок давности привлечения к административной ответственности, а также принцип презумпции невиновности не нарушены.

Руководствуясь ст.ст.30.6 - 30.8 КоАП РФ,

РЕШИЛ:

постановление судьи Троицкого районного суда Москвы от 21 сентября 2017 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, в отношении Грушевски С*** изменить, исключив указание на назначение дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы РФ.

В остальной части постановление оставить без изменения, жалобу защитника Андрющенко П.И. без удовлетворения.

Судья Московского городского суда Васильев А.Г.