Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 28 ноября 2017 г. по делу N 22-6572/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Капориной Е.Е.,

судей: Кондратенко Д.Н., Свечниковой Н.Г.,

с участием сторон:

прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры Ставропольского края Черникова В.А.,

осужденного Дылёва Е.Н., участвующего в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи,

защитника - адвоката Румыниной А.Н.,

при секретаре Стрельниковой И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Гучигова Д.В., апелляционным жалобам адвоката Четвертковой Т.И. и осужденного Дылёва Е.Н., дополнительным апелляционным жалобам осужденного Дылёва Е.Н.

на приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 27 июля 2017 года, которым:

Дылёв Е.Н., "данные изъяты", ранее судимый:

- 30 мая 2006 года Изобильненским районным судом Ставропольского края по п. "б" ч. 2 ст. 228.1, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 (3 эпизода), ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 3 месяца с отбыванием наказания в колонии строгого режима; 05.08.2013 года освобождён по отбытию наказания,

осужден по:

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года без штрафа и ограничения свободы;

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет без штрафа и ограничения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно путём частичного сложения наказаний к 8 годам 1 месяцу лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

- мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, срок отбывания наказания исчислен с 09.01.2017;

- разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Кондратенко Д.Н. об обстоятельствах дела и доводах апелляционного представления и апелляционных жалоб, выступления осужденного Дылёва Е.Н. и адвоката Румыниной А.Н., поддержавших изложенные в жалобах и дополнениях доводы, мнение прокурора просившего об изменении приговора по доводам апелляционного представления судебная коллегия

установила:

Дылёв Е.Н. признан виновным и осужден за то, что с конца августа по сентябрь ДД.ММ.ГГГГ, точная дата и время не установлены, находясь на участке местности, расположенном в 105 метрах в северо-западном направлении от входа на территорию принадлежащего ему жилого дома, расположенного по адресу: "адрес", путём срыва частей растения конопли, незаконно приобрёл наркотикосодержащее растение - каннабис (марихуана) для личного потребления, которые принёс на территорию своего жилого дома по вышеуказанному адресу, где стал незаконно хранить до ДД.ММ.ГГГГ, когда в период времени с 15 часов 40 минут до 18 часов, сотрудниками УНК ГУ МВД России по Ставропольскому краю в результате проведения ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", по вышеуказанному адресу было изъято наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой "данные изъяты" грамма, что является крупным размером.

Он же, ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 15 часов 27 минут до 15 часов 45 минут, находясь в хозяйственной постройке, расположенной на территории принадлежащего ему жилого дома, расположенного по адресу: "адрес", путём продажи за наличные деньги в сумме "данные изъяты" рублей, незаконно сбыл гражданину под псевдонимом "С.", участвующему в ОРМ "проверочная закупка" в качестве покупателя, наркотическое средство каннабис (марихуана), общей массой "данные изъяты" грамма, в значительном размере.

Преступления совершены Дылёвым Е.Н. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Дылёв Е.Н. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ признал в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Гучигов Д.В., не оспаривая выводы суда о виновности Дылёва Е.Н. в совершении инкриминируемых преступлений, считая приговор суда незаконным ввиду нарушения судом уголовного и уголовно-процессуального законов и несправедливости приговора, просит его изменить, исключить из резолютивной части приговора указание о не назначения дополнительного наказания; исключить из описательно-мотивировочной части приговора о признании особо опасного рецидива в качестве обстоятельства, отягчающего наказание; признать состояние здоровья в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Указывает, что суд, в нарушение ч. 2 ст. 61 УК РФ не признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Дылёву Е.Н., состояние его здоровья, имеющего заболевание в виде органического расстройства личности, подтверждённого исследованными в судебном заседании доказательствами. В нарушение требований ч.1 ст. 63 УК РФ, признал в действиях Дылёва Е.Н. опасный рецидив преступлений, в то время как указанной нормой закона отягчающим обстоятельством может быть признан только рецидив преступлений. Суд, придя к выводу о не назначении Дылёву Е.Н. дополнительного наказания, в разрез с требованиями п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" в резолютивной части приговора указал, что основное наказание назначено без дополнительного, хотя на это указано в описательно-мотивировочной части приговора. Кроме того, Дылёву Е.Н., в нарушении ст. 72 УК РФ, неверно определён срок исчисления наказания не с 09.01.2017, а с момента вынесения приговора, то есть с 27.07.2017.

В апелляционной жалобе адвокат Четверткова Т.И. в интересах осужденного Дылёва Е.Н., считая приговор суда незаконным и необоснованным в части осуждения Дылёва Е.Н. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ просит его в указанной части отменить и прекратить уголовное преследование за отсутствием в его действиях состава преступления. По её мнению, выводы суда о том, что Дылёв Е.Н. совершил сбыт наркотических средств в значительном размере "С."., ошибочны и основаны на сомнительных и противоречивых доказательствах. Указывает, что Дылёв Е.Н. как в ходе предварительного следствия, так и в суде показал, что не сбывал "С." наркотическое средства и никогда не занимался сбытом наркотиков. Ссылаясь на заключение судебной химической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ указывает, что измельчённые части растений зелёного цвета, выданные Дылёвым Е.Н. ДД.ММ.ГГГГ, и измельчённые части растений зелёного цвета, выданные "С." ДД.ММ.ГГГГ, различаются между собой по содержанию и не могли ранее составлять единую массу, то есть - это совершенно разные наркотические средства. Одни из них принадлежали Дылёву Е.Н., а другие - Е. Суд не дал оценки указанным обстоятельствам.

Полагает, что видеозапись "проверочная закупка" с участием Дылёва Е.Н. является недопустимым доказательством, поскольку она не содержит даты и времени, когда именно она производилась.

Кроме того, на просмотренной видеозаписи не усматривается факт передачи Дылёвым Е.Н. наркотического средства "закупщику С." и получения денежных средств от последнего; из её содержания невозможно сделать достоверный вывод о том, что умысел Дылёва Е.Н. был направлен на сбыт наркотических средств.

Считает, что по данному уголовному делу имела место провокация со стороны правоохранительных органов, поскольку на просмотренной видеозаписи Дылёв Е.Н. узнал "закупщика С.", которым является его старый знакомый Е., являющийся наркоманом со стажем, ранее неоднократно судим. Последующее ходатайство Дылёва Е.Н. о проведении очной ставки между ним и Е. для устранения противоречий в их показаниях, а также по просмотренной видеозаписи, следователем не было удовлетворено.

Обращает внимание на то, что если бы Дылёв Е.Н. занимался сбытом наркотических средств, то у него при обыске были бы обнаружены весы, упаковочный материал, расфасованные наркотики, переписка с кем-либо, другие какие-нибудь предметы, предназначенные для сбыта наркотиков.

Указывает, что суд незаконного отказал её подзащитному в ходатайстве об истребовании из правоохранительных органов для обозрения в суде дело оперативного учёта в отношении него. Вместе с тем, в деле отсутствует какая-либо информация о противоправных действиях Дылёва Е.Н. за период времени до ДД.ММ.ГГГГ и после этой даты.

Кроме того, ставит под сомнение процедуру рассекречивания закупщика С., поскольку не понятно, откуда у суда появилась информация о том, что закупщик С. является Е. и что он умер.

Обращает внимание, что ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании судом было решено истребовать копию свидетельства о смерти заранее известного суду гражданина Е., хотя суд ещё не мог располагать сведениями о том, что это закупщик С.; ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании суд обозрел истребованную справку о смерти Е., а затем вскрыл конверт, в котором, кроме копии паспорта на гражданина Е., больше ничего не находилось, рассекретив, таким образом, закупщика С. Копия свидетельства о смерти последнего к материалам деле не приобщался. Также, считает, что в нарушение ч. 9 ст. 166 УПК РФ в конверте отсутствует и постановление следователя с изложением причин принятия решения о сохранении в тайне данных о свидетеле-закупщике. Такого документа ни в конверте, ни в деле нет.

В нарушение ч. 6 ст. 278 УПК РФ, ходатайство о раскрытии подлинных данных о засекреченном лице, сторонами в судебном заседании, не заявлялось.

По её мнению, суд в приговоре не дал объективной оценки существенным противоречиям в показания свидетеля А., данных им в ходе предварительного следствия и в судебном заседании. Ссылаясь на показания последнего, данные им в суде и считая их последовательными и правдивыми, указывает, что его на закупке не было, а показания напечатали и дали ему подписать.

Кроме того полагает, что суд при назначении Дылёву Е.Н. наказания по эпизоду ч. 2 ст. 228 УК РФ не учёл его личность и все смягчающие его вину обстоятельства, а именно, изобличение себя в совершении преступления, полностью признание вины по этому эпизоду обвинения, раскаяние в содеянном, исключительно положительная характеристика с места жительства, неработающая жена на иждивении, наличие четырёх детей, тяжких последствий от действий подсудимого ни для кого не наступило, а также то обстоятельство, что он страдает гипертонией, и в ходе предварительного следствия ему многократно вызывалась "скорая помощь" в изолятор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Дылёв Е.Н., считая приговор суда незаконным и необоснованным в части его осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, соглашаясь с доводами жалобы адвоката Четвертковой Т.И., просит приговор в указанной части отменить и прекратить уголовное преследование за отсутствием в его действиях состава преступления; изменить вид исправительного учреждения с особого на строгий режим.

Полагает, что его вина в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не нашла своего подтверждения как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства.

По его мнению, как предварительное следствие, так и судебное разбирательство по данному делу было проведено с обвинительным уклоном.

Указывает, что видеозапись ОРМ с его участием является недопустимым доказательством, поскольку не содержит ни даты, ни времени её проведения. Из содержания данной видеозаписи не усматривается, что он что-либо передавал и получал. В ходе проведения ОРМ он узнал своего приятеля.

Ходатайства, заявленные им в ходе предварительного следствия, следователь оставлял без удовлетворения. С материалами уголовного дела в ходе предварительного следствия он не был ознакомлен в полном объёме.

Обращает внимание на показания свидетелей Ж. и А. о том, что они помогают наркоконтролю с целью обезопасить себя.

Е. в ходе опроса показал, что знаком с ним (автором жалобы) более 20 лет, однако, в остальных документах ОРМ автор жалобы указан как неустановленное лицо. Кроме того, указывает, что в ДД.ММ.ГГГГЕ., являющийся закупщиком С., находился на стационарном лечении в больнице в г. Ставрополе в связи с проблемами с печенью.

Указывает, что показания свидетелей А. и П. являются ложными и даны ими после смерти Е., который, по мнению автора жалобы, мог бы уличить их в даче ложных показаний.

Кроме того, ставит под сомнение данные, содержащиеся в справке о смерти Е., касаемо места кончины последнего.

В остальном приводит доводы, аналогичные доводам апелляционных жалоб адвоката Четвертковой Т.И.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Дылёва Е.Н. в совершении инкриминируемых преступлений основаны на совокупности доказательств, представленных органами предварительного следствия, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку.

Признавая доказанной виновность осуждённого в содеянном, суд в приговоре обоснованно сослался на совокупность имеющихся в деле доказательств, в том числе на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных и процессуальных действий, материалы ОРМ.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины Дылёва Е.Н. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства общей массой 165.26 грамма, что является крупным размером и квалификация его действий по ч.2 ст.228 УК РФ подтверждены приведенными в приговоре доказательствами, сомнений в правильности не вызывает и сторонами не оспаривается.

Вопреки доводам апелляционных жалоб и дополнений виновность Дылёва Е.Н. в совершении незаконного сбыта гражданину под псевдонимом "С." общей массой "данные изъяты" грамма, в значительном размере подтверждена исследованными в ходе судебного следствия и оценены судом доказательствами, которые в полном объеме приведены в приговоре суда в том числе:

- показания свидетеля П. оперуполномоченного отдела УНК ГУ МВД России по Ставропольскому краю об обстоятельствах проведённого ДД.ММ.ГГГГ в отношении Дылёва Е.Н. оперативно- розыскного мероприятия "проверочная закупка" в результате которого был установлен факт продажи Дылёвым Е.Н., таким образом были подтверждены сообщенные ранее оперативным сотрудникам УНК сведения о причастности Дылёва Е.Н. к незаконному сбыту наркотических средств и то, что по месту его жительства хранятся части растения конопли;

- показания свидетелей-представителей общественности А. и Ж. добровольно принимавших участие ДД.ММ.ГГГГ в качестве понятых об обстоятельствах проведённого с их участием оперативного мероприятия связанного с закупкой наркотических средств у жителя "адрес". В их присутствии закупщику С. были вручены 2 купюры достоинством по 1 тысячи всего на сумму 2000 рублей для закупки наркотического средства у гр. по имени О. в "адрес". В их присутствии кроме закупщика также был осмотрен автомобиль Лада "Гранта", при досмотрах которых ничего запрещенного обнаружено не было. В ходе оперативного мероприятия они сопровождали закупщика до домовладения, где проживал "Е.", куда они вместе зашли. По выходу со двора " Е." закупщик сообщил о приобретении им за "данные изъяты" рублей у Евгения наркотического средства, которое после им было выдано.

Имеющиеся незначительные расхождения в показаниях свидетеля А. на правдивость и правильность его показаний не влияют. Противоречия связаны с тем, что с момента совершения Дылёвым Е.Н. данного преступления прошел период времени, в связи, с чем некоторые подробности свидетель мог не помнить. Данный вывод содержится в приговоре суда;

- оглашенные в судебном заседании показания свидетеля Ф. о том, что в период нахождения Дылёва Е.Н. в условиях спецприемника ОМВД России по Изобильненскому району с 12 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ до 21 часа 05 минут ДД.ММ.ГГГГ за совершенное административное правонарушение сотрудники полиции иные граждане Дылёва Е.Н. не посещали какие либо следственные действия с ним не проводились;

- заключение судебной химической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой представленные на экспертизу измельченные части растений зеленого цвета, изъятые у Дылёва Е.Н. ДД.ММ.ГГГГ являются наркотическим средством - каннабис (марихуана) и частями растений рода Конопля, содержащие тетрагидроканнабинол. Измельченные части растений зеленого цвета, добровольно выданные гр. С.ДД.ММ.ГГГГ являются наркотическим средством - каннабис (марихуана). Данные предметы различаются между собой по содержанию тетрагидроканнабинола, относительному содержанию каннабинола и каннабидиола, и следовательно не могли ранее составлять единую массу (том 4, л.д. 14-23);

- материалы проведенного ДД.ММ.ГГГГ в отношении Дылёва Е.Н. оперативно - розыскного мероприятия " проверочная закупка" оформленные в соответствии с требованиями законодательства об оперативно - розыскной деятельности.

Оценивая эти доказательства, суд правильно отметил в приговоре, что показаниями закупщика, материалами оперативно - розыскной деятельности и видеоаудиозаписью ОРМ, заключением эксперта и другими приведенными в приговоре доказательствами опровергаются доводы стороны защиты о том, что Дылёв Е.Н. ДД.ММ.ГГГГ не сбывал наркотические средства.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного Дылёва Е.Н. оснований для его оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности Дылёва Е.Н. не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Каких либо данных свидетельствующих об искажении судом показаний свидетелей, не соответствуют действительности. Показания допрошенных в судебном заседании лиц, изложенные в протоколе, соответствуют показаниям, приведенным судом в приговоре.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что умысел Дылёва Е.Н. на совершение преступления предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ сформировался у него независимо от деятельности оперативных сотрудников и лица выступавшего в роли закупщика. Документы, отражающие проведение ОРМ "проверочная закупка" составлены в соответствии с требованиями закона. Каких - либо нарушений уголовно - процессуального закона при формировании доказательств на стадии предварительного расследования допущено не было.

Действия осужденного Дылёва Е.Н. квалифицированы правильно по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Вопреки доводам апелляционных жалоб и дополнений из содержания исследованных в судебном заседании результатов оперативно-розыскной деятельности установлено, что после их прочтения, замечаний участвующие лица не предъявили.

Оснований для признания документов, полученных по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", недопустимыми доказательствами у суда не имелось. Законность проведения оперативно-розыскных мероприятий проверена судом, и полученные доказательства обоснованно признаны допустимыми и положены в основу приговора.

Судебная химическая экспертиза проведена компетентным лицом, соответствуют требованиям закона, заключение эксперта оформлено надлежащим образом, соответствуют требованиям УПК РФ, выводы экспертизы являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в акте экспертиз выводы не имеется, выводы являются непротиворечивыми и понятными.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного у суда сомнений не вызывает. Каких либо сведений позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона.

Свидетель под псевдонимом "С." показания, которого данные им на предварительном следствии в связи с его смертью были оглашены в судебном заседании в силу положений части 2 статьи 281 УПК Российской Федерации, показал, что он по собственной инициативе участвовал в ОРМ "проверочная закупка" в отношении Дылёва Е.Н. ДД.ММ.ГГГГ в качестве непосредственного закупщика наркотического средства на деньги, полученные у оперативных сотрудников. Для фиксации факта сбыта наркотического средства "марихуана" им использовалась негласная аудио-видео запись. Давнее личное знакомство с Дылёвым Е.Н. за исключением того, что ранее приобретал у него наркотическое средство о чем добровольно сообщил компетентным органам он отрицает.

Утверждения осужденного Дылёва Е.Н. о том, что засекреченным свидетелем являлся его хороший знакомый Е. и отрицание в ходе допроса свидетелем под псевдонимом "С. факта такого знакомства с осужденным, не свидетельствует о допущенных каких либо нарушениях уголовно - процессуального законодательства при проведении оперативно - розыскных мероприятий и последующих следственных действий с участием этого свидетеля.

То, что закупщик под псевдонимом "С.", умерший моменту рассмотрения дела в суде не был допрошен в судебном заседании, не устраняет доказанность вины осужденного Дылёва Е.Н. в содеянном, которая установлена на основании приведенных в приговоре доказательств.

Доводы стороны защиты о том, что свидетель под псевдонимом "С." заинтересован в исходе дела, что его показания недопустимое доказательство и потому что он при жизни являлся потребителем наркотических средств является несостоятельным. Само по себе употребление закупщиком "С." если оно и имело место не порочит его показаний оглашенных в судебном заседании, поскольку данных о том, что во время проведения ОРМ закупщик находился в состоянии наркотического опьянения и не мог правильно воспринимать окружающую обстановку, понимать значение своих действий, не имеется.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты о недопустимости использования в качестве доказательств показаний засекреченного свидетеля под псевдонимом "С.".

Доводы адвоката о нарушении уголовно-процессуального закона в связи с рассекречиванием данных о личности закупщика под псевдонимом "С." не заслуживают внимания, поскольку рассекречивание данных закупщика было связанно с необходимостью проверки соответствия сведений о его смерти и дальнейшей возможности оглашения его показаний, что и сделано было судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы то том, что Дылёв Е.Н. денег от закупщика не получил, и что неизвестно место нахождения государственных денег в сумме "данные изъяты" рублей, которые как вещественное доказательство не изымались, не проводились очные ставки на доказанность вины осужденного Дылёва Е.Н. и на квалификацию его действий не влияют.

Согласно положениям ч.1 ст.38 УПК РФ следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах своей компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. В силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.

То обстоятельство, что в ходе предварительного расследования не проводились очные ставки между ним и свидетелями, не обнаружены и не изъяты денежные средства, которыми закупщик расплатился за наркотическое средство, не является доказательством невиновности Дылёва Е.Н. в содеянном, и того обстоятельства, что проверочная закупка не проводилась. Его вина в совершении инкриминированного преступления подтверждена совокупностью иных объективных доказательств, отраженных в приговоре суда.

Ссылка адвоката на заключение судебной химической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ согласно выводов, которого измельчённые части растений зелёного цвета, выданные Дылёвым Е.Н. ДД.ММ.ГГГГ, и измельчённые части растений зелёного цвета, выданные "С." ДД.ММ.ГГГГ, различаются между собой по содержанию и не могли ранее составлять единую массу, не исключает возможность приобретения Дылёвым Е.Н. наркотических средств в разных источниках, и не свидетельствует о его непричастности к сбыту наркотических средств имевшего место ДД.ММ.ГГГГ, а также вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката наркотическое средство выданное " С." массой "данные изъяты" грамм также не свидетельствуют о их принадлежности "С.".

Оснований полагать, что действия Дылёва Е.Н. связанные со сбытом им "данные изъяты" наркотических средств "С." и факт незаконного приобретения и хранения, обнаруженных в него наркотических средств охватывается единым умыслом и что его действия излишне квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ не имеется, поскольку как выше указано со ссылкой на заключение судебной химической экспертизы описанные наркотические средства, выданные Дылёвым Е.Н. 4.01.2017, а "С." 15.11.2016, различаются между собой, не составляют единую массу.

Вопреки доводам жалобы видеозапись не содержит информации, оправдывающей Дылёва Е.Н., а сведения, сообщенные "С." при ОРМ, аналогичны его показаниям на следствии, получившим оценку в приговоре.

Апелляционные доводы о том, что видеозапись оперативно-розыскного мероприятия не содержит необходимых реквизитов и достоверных сведений о сбыте осужденным Дылёвым Е.Н. именно наркотических средств, не исключают использование указанной видеозаписи в качестве доказательства и не влияют на обоснованность выводов суда о совершении осужденным указанного в приговоре преступления, основанных на совокупности приведенных в приговоре доказательств стороны обвинения.

Вопреки апелляционным доводам, из материалов дела и исследованных в судебном заседании доказательств не следует, что действия сотрудников УНК и свидетеля под псевдонимом "Столыпин Б.Б." при проведении ОРМ "проверочная закупка" носили провокационный характер. Выводы суда первой инстанции о соответствии закону действий сотрудников УНК судебная коллегия находит убедительными.

Доводы адвоката том, что органами следствия не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии у него умысла к сбыту наркотиков: весов, упаковки, списков мобильных телефонов, не свидетельствуют о его невиновности в совершении инкриминируемого ему деяния. Более того, органами предварительного следствия обвинение по данным обстоятельствам и не предъявлялось.

Обстоятельств, свидетельствующих об оказанном на осужденного в ходе предварительного следствия давления либо введения его в заблуждение, оснований к самооговору не установлено.

Судебная коллегия не может согласиться с утверждением осужденного Дылёва Е.Н. о том, что приговор в части его осуждения по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части в том числе и потому что в связи с тем, что он не был ознакомлен с материалами уголовного дела при окончании следственных действий, поскольку как усматривается из материалов дела (т.4 л.д.31-36) Дылёв Е.Н. только частично ознакомившись с материалами уголовного дела, отказался от ознакомления с материалами дела в полном объеме по окончании предварительного следствия.

Все ходатайства стороны защиты рассмотрены в соответствии с требованиями закона, а принятые решения мотивированы, в связи с чем, доводы жалобы в этой части необоснованные.

В соответствии со ст.15 УПК РФ судом были обеспечены равноправие и состязательность сторон по делу, все участники процесса использовали свои права. Нарушений прав осужденного Дылёва Е.Н. судом не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом, верно, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

По ч.2 ст. 228 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с ч. 2 ст. 61 и п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ признаны признание вины и активное способствование раскрытию преступления, а также учтено состояние его здоровья, в связи, с чем доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы в этой части, несостоятельны.

Отягчающим наказание обстоятельством по делу обоснованно признан рецидив преступлений, который в соответствии с п. п. "б" ч.3 ст. 18 УК РФ является особо - опасным. Данное обстоятельство не требует внесения каких- либо изменений в описательно - мотивировочную часть приговора.

Обстоятельств, свидетельствующих о необходимости применения положений ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ, судом правомерно не установлено.

С учетом наличия обстоятельства, отягчающего наказание, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда не имелось.

Вид исправительного учреждения Дылёву Е.Н. назначен судом в полном соответствии с положениями п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ.

У осуждённого Дылёва Е.Н. действительно имеются четверо детей сыновей: "данные изъяты" годов рождения. Однако, на момент совершения им преступлений из детей только Р., "данные изъяты" года рождения являлся несовершеннолетним, остальные достигли совершеннолетия. При таких обстоятельствах вопреки доводам жалобы адвоката данное обстоятельство, а также неработающая супруга осужденного не могли считаться смягчающими наказание в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Вместе с тем, у суда апелляционной инстанции имеются основания для изменения приговора.

Согласно п.3 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст. 6 УК РФ, наказание и иные меры уголовно - правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности.

Как следует из приговора, суд, ссылаясь на положения ч. 3 ст. 60 УК РФ, учел при назначении наказания, среди прочего, характер и размер наступивших последствий, роль подсудимого в преступлениях, умышленную форму вины.

Между тем, как видно из приговора, оба преступления Дылёв Е.Н. совершил один.

Таким образом, роль Дылёва Е.Н. в совершенных преступлениях учтена при юридической оценке его действий и не могла повторно учитываться при назначении наказания.

Следовательно, из приговора необходимо исключить ссылку на указанное обстоятельство, которое судом было необоснованно учтено при назначении наказания.

Кроме того, судом первой инстанции необоснованно и немотивированно при назначении наказания связанного с реальным лишением свободы учтены характер и размер наступивших последствий, что также предлежит исключению из приговора при назначении Дылёву Е.Н. наказания.

Умышленная форма вины является неотъемлемой частью составов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ определяет квалификацию содеянного, а квалификация содеянного, в свою очередь, определяет размер подлежащего назначению наказания.

В силу ч. 2 ст. 63 УК РФ форма вины не может повторно учитываться в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в связи, с чем указание на нее при назначении наказания в виде лишения свободы также подлежит исключению из приговора.

Указанный вывод судебной коллегии влечет снижение наказания по ч.2 ст. 228 УК РФ определяя размер которого, судебная коллегия учитывает установленные судом первой инстанции смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, не усматривая при этом оснований для применения положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Что касается наказания назначенного Дылёву Е.Н. по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ то оно не подлежит снижению, поскольку Дылёву Е.Н. назначено минимальное наказание, предусмотренное ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а оснований для назначения наказания ниже, чем предусмотрено ч.3 ст. 228.1 УК РФ, то есть для применения положений ст. 64 УК Ф, не имеется, также не усматривает судебная коллегия и оснований для применения ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Окончательное наказание, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, подлежит соразмерному снижению.

Кроме того, в соответствии с п. 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 29.11.2016) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если суд придет к выводу об отсутствии оснований для назначения дополнительных видов наказания, указав на это в описательно-мотивировочной части приговора, то в резолютивной его части не требуется указывать, что основное наказание назначается без того или иного вида дополнительного наказания.

В нарушение изложенных требований закона, в резолютивной части приговора содержится указание суда о назначении Дылёву Е.Н. наказания в виде лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. При таком положении это указание суда подлежит исключению из резолютивной части приговора.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано, в том числе, решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях.

Между тем данные требования судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

Согласно приговору суда срок отбывания наказания осужденному Дылёву Е.Н. исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, то есть с момента задержания. Из материалов уголовного дела следует, что до постановления приговора к осужденному, задержанному ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ была применена мера пресечения в виде заключения под стражу, которая в последующем неоднократно продлялась судом в соответствии со ст. 255 УПК РФ.

Таким образом, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 27 июля 2017 года об исчислении срока отбывания наказания с ДД.ММ.ГГГГ и о зачете в срок отбывания наказания времени предварительного содержания Дылёва Е.Н. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, ч.3 ст. 389.15, п.1 ч.1 ст. 389.18, ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 27 июля 2017 года в отношении Дылёва Е.Н., изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание, что разрешая вопрос о мере наказания, суд учитывает характер и размер наступивших последствий, роль подсудимого в преступлениях, умышленную форму вины;

наказание, назначенное Дылёву Е.Н. по ч.2 ст. 228 УК РФ снизить до трех лет одиннадцати месяцев лишения свободы;

наказание, назначенное Дылёву Е.Н. на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, снизить до восьми лет десяти дней лишения свободы;

исключить из резолютивной части приговора словосочетание при назначении наказания Дылёву Е.Н. по ч.2 ст. 228 УК РФ по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ "без ограничения свободы и без штрафа ".

Срок отбывания наказания Дылёву Е.Н. исчислять с 27 июля 2017 года. Зачесть в срок отбытия наказания время предварительного содержания Дылёва Е. Н. под стражей с 9 января года по 27 июля 2017 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката и осужденного - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, предусмотренном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи