Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 05 декабря 2017 г. по делу N 22-6629/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего: судьи Капориной Е.Е.,

судей: Свечниковой Н.Г., Трубицына Ю.В.,

при секретаре Стрельниковой И.А.,

с участием

осужденного Кадушкина Д.А.

защитника осужденного Кадушкина Д.А. - адвоката Олейника И.А.,

прокурора Черникова В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к апелляционной жалобе осужденного Кадушкина Д.А., апелляционное представление заместителя прокурора Промышленного района города Ставрополя Вовке В.Е. на приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 01 сентября 2017 года, которым

Кадушкин Д.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее судимый:

- 06.04.2010 года Промышленным районным судом города Ставрополя по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

осужден :

по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Кадушкину Д.А. исчислен с 01 сентября 2017 года. Зачтено в срок отбывания наказания заключение под стражу с 25 ноября 2016 года по 01 сентября 2017 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Свечниковой Н.Г. об обстоятельствах дела и доводах апелляционного представления и апелляционной жалобы, выступление прокурора Черникова В.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного, выслушав адвоката Олейника И.А., в интересах осужденного Кадушкина Д.А., осужденного Кадушкина Д.А. поддержавших доводы апелляционной жалобы, не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Приговором Промышленного районного суда города Ставрополя от 01 сентября 2017 года Кадушкин Д.А. признан виновным в незаконном приобретении без цели сбыта 24.11.2016 года около 15 часов 20 минут, возле "адрес", порошкообразного вещества розового цвета массой 1,040 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство а - пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона и наркотическое средство (1 -пентил-1 Н-индол-3 -ил)(2,2,3,3 -тетраметилциклопропил) метанон, которое является производным наркотического средства 3- Бутаноил-1-метилиндола 1-(1-метил-1 Н-индол-3-ил) бутан-1-он, которое он незаконно хранил в полимерном пакете, обмотанным изолентой черного цвета, в правом кармане куртки, находящейся при нем до 16 часов 58 минут ДД.ММ.ГГГГ, то есть до момента изъятия данного наркотического средства в ходе проведения сотрудниками ОУР ОП N УМВД России по г. Ставрополю личного досмотра Кадушкина Д.А.

Преступление совершено им при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кадушкин Д.А. вину признал частично.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Промышленного района города Ставрополя Вовк В.Е. считает приговор суда подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения судом уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона. Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд установил, что Кадушкин Д.А. незаконно приобрел без цели сбыта наркотические средства в крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах. В то же время, из описания преступного деяния Кадушкина Д.А., признанного судом доказанным, следует, что Кадушкин Д.А., 24.11.2016, около 15 часов 20 Минут, находясь в районе "адрес", преследуя цель незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта с целью личного потребления, незаконно приобрел порошкообразное вещество розового цвета массой 1, 040 г., которое он незаконно приобрел и хранил в полимерном пакете, обмотанным изолентой черного цвета, в правом кармане куртки, находящейся при нем, до 16 часов 58 минут 24.11.2016, т.е. до момента изъятия наркотического средства в ходе проведения личного досмотра. Полагает, что Кадушкин Д.А. следственными органами обвинялся только в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере, которое было изъято в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, указание в приговоре о наличии у Кадушкина Д.А. умысла на незаконное хранение и совершение им действий по хранению наркотического средства подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда, как на доказательство виновности - на акт опроса Кадушкина Д.А., проведенный до возбуждения уголовного дела, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются показания подозреваемого, полученные в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, с разъяснением прав подозреваемого (в том числе права знать, в чем он подозревается) и обеспечения права на защиту. Ввиду того, что в акте опроса Кадушкина Д.А. фактически содержатся показания об обстоятельствах деяния, в совершении которого он обвиняется ссылка суда на вышеуказанное доказательство подлежит исключению из приговора. С учетом позиции подсудимого Кадушкина Д.А. о частичном признании вины, указанное обстоятельство подлежит указанию в приговоре в качестве смягчающего наказания в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Также в описательно-мотивировочной части приговора, мотивируя свое выводы относительно наказания Кадушкину Д.А., суд указал, что учитывает тяжесть совершенного преступления. В то же время, перечень обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренный ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, в связи с чем, учтя при назначении Кадушкину Д.А. тяжесть совершенного преступления, суд неправильно применил уголовный закон, в связи с чем, указание на тяжесть преступления подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Просит суд приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 01.09.2017 по уголовному делу в отношении Кадушкина Д.А. изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие у Кадушкина Д.А. умысла на незаконное хранение наркотических средств, а также о хранении им наркотического средства. Исключить из приговора указание суда на акт опроса Кадушкина Д.А. как на доказательство его виновности в совершении вменяемого преступления. Указать в описательно-мотивировочной части приговора о наличии у Кадушкина Д.А. обстоятельства, смягчающего наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, частичного признания вины. Исключить из приговора указания суда о том, что при назначении наказания Кадушкину Д.А. суд учитывает тяжесть совершенного преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Кадушкин Д.А. считает приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 01.09.2017 года незаконным, не обоснованным и подлежащим отмене или изменению, так как в приговоре суда не указаны сведения о его личности, имеющие существенное значение при назначении уголовного наказания, судом не указано о наличии у него заболевания - ВИЧ-инфекции. Также судом не мотивированны и необоснованно не применены положения ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ либо отсрочки исполнения наказания для прохождения курса лечения от наркомании. Судом при назначении наказания не рассматривался вопрос о возможности назначении ему менее строго наказания, с учетом обстоятельств уголовного дела и с учетом имеющегося у него заболевания. В дополнениях к апелляционной жалобе поддержал апелляционное представление заместителя прокурора Промышленного района города Ставрополя. Считает, что с учетом удовлетворения требований апелляционного представления, приговор подлежит изменению, а наказание следует назначить по правилам предусмотренным ч. 3 ст. 68 УК РФ в виде одной трети максимального размера наказания предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит суд приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 01 сентября 2017 года изменить, назначить наказание с учетом требований ч. 2 ст. 61 УК РФ по правилам предусмотренным ч. 3 ст. 68 УК РФ в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Кадушкина Д.А. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре:

- показаниями Кадушкина Д.А. об обстоятельствах совершенного преступления;

- показаниями свидетеля Алавердова А.В., участвующего при личном досмотре гражданина Кадушкина Д.А., в ходе которого из правого кармана надетой на Кадушкина Д.А. крутки был изъят сверток, обвернутый изолентой, из левого кармана куртки был изъят мобильный телефон и шприц, указанные предметы были упакованы в присутствии понятых;

- показаниями свидетеля Тимошенко А.С. (понятой), участвовавшего при осмотре и изъятии у Кадушкина Д.А. наркотического средства розового цвета, которое хранилось в свертке обмотанном изолетной черного цвета, мобильного телефона и шприца;

- аналогичными показаниями свидетеля Лукинов М.В. (понятой);

- справкой об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по СК, N 1461-й от 24.11.2016 года, согласно которой, представленное на исследование порошкообразное вещество розового цвета массой 1,040 грамма содержит своем составе наркотическое средство а - пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона наркотическое средство (1-пентил-1Н-индол-3-ил)(2,2,3,3- тетраметилциклопропил) метанон, которое является производным наркотического средства 3 -Бутаноил-1 -метилиндола 1 -(1 -метил-1 Н-индол 3-ил) бутан-1-он. В процессе исследования израсходовано по 0,010 грамм;

- заключением эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по СК, N 2220-Э от 08.12.2016 года, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество розового цвета массой 1,030 грамма содержит в своем составе наркотическое средство а - пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона и наркотическое средство (1-пентил-1Н-индол-3-ил)(2,2,3,3- тетраметилциклопропил) метанон, которое является производным наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндола 1-(1-метил-1Н-индол- 3-ил) бутан-1-он. В процессе исследования израсходовано по 0,010 грамм;

- постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств смывы рук, ногтевые срезы, порошкообразное наркотическое вещество розового цвета; сотовый телефон марки "NOKIA", в корпусе черного цвета IMEI 353769040132923, медицинский шприц, объемом 2 мл. хранятся в камере хранения в/д ОП N 3 УМВД России по г. Ставрополю;

- протоколом осмотра предметов от 28.12.2016, проводимого по адресу: "адрес", в ходе которого были осмотрены смывы рук, ногтевые срезы; порошкообразное наркотическое вещество розового цвета; сотовый телефон марки "NOKIA", в корпусе черного цвета IMEI N, медицинский шприц, объемом 2 мл.;

- акт досмотра от 24.11.2016 года, проводимого по адресу: "адрес", в ходе которого у Кадушкина Д.А. было обнаружено и изъято наркотическое средство;

- актом наблюдения от 24.11.2016 года, проводимого по адресу: "адрес", в ходе которого было установлено, что Кадушкин Д.А. поднял с земли сверток, в котором находилось наркотическое средство;

- протоколом изъятия проб и образцов от 24.11.2016 года, проводимого по адресу: "адрес", в ходе которого у Кадушкина Д.А. было изъято смывы с рук и ногтевые срезы.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, в том числе с точки зрения их достаточности, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей, которые давали логичные, последовательные показания, не имеющие существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения Кадушкиным Д.А. преступления и доказанность его вины, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного заседания не было установлено каких-либо оснований у свидетелей для оговора осужденного. Ставить под сомнение объективность оценки показаний свидетелей у судебной коллегии оснований не имеется.

Доказательства, приведенные в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, непосредственно исследованы судом первой инстанции, их допустимость сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Суд привел мотивы, по которым принял за основу перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденного доказательства в качестве достоверных и допустимых.

Органами следствия при расследовании, и судом при рассмотрении дела каких-либо существенных нарушений закона, влекущих безусловную отмену приговора или влияющих на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено, в том числе права осужденного на защиту и принципов уголовного судопроизводства.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Права сторон обвинения и защиты на представление доказательств были обеспечены судом в равной мере. Нарушения принципа состязательности и равенства сторон не допущено.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обвинение, с которым частично согласился Кадушкин Д.А., подтверждается собранными доказательствами по уголовному делу, совокупность которых, с учетом позиции подсудимого по предъявленному обвинению, признана судом достаточной для постановления в отношении него обвинительного приговора.

Квалифицирующие признаки судом мотивированы и основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах.

Вид назначенного осужденному Кадушкину Д.А. наказания - реальное лишение свободы определен судом с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, вид исправительного учреждения осужденному судом определен верно.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора в части признания Кадушкина Д.А. виновным, влекущих безусловную отмену или изменением приговора, неправильного применения уголовного закона, связанного с квалификацией действий осужденного, судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было. Приговор постановлен в данной части соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307, 308 УПК РФ.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания о наличии у Кадушкина Д.А. умысла на незаконное хранение и совершение им действий по хранению наркотического средства, поскольку согласно п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" - под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги, растение, содержащее наркотические средства или психотропные вещества, либо его части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества.

На основании изложенного указание в апелляционном представлении на необходимость исключения указания на умысел Кадушкина Д.А. на незаконное хранение и совершением им действий по хранению наркотического средства судебная коллегия считает подлежащими отклонению как не основанных на законе.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и на основании п. 1 ч. 2 ст. 75, ст. 89 УПК РФ признает недопустимым доказательством акт опроса Кадушкина Д.А., поскольку данное доказательство не отвечает требованиям УПК РФ. В соответствии ч. ч. 1, 4 ст. 46, ч. 1 ст. 51 УПК РФ подозреваемый не обязан доказывать свою невиновность и свидетельствовать против себя, ему обеспечивается право пользоваться помощью защитника, опрос подозреваемого может быть проведен только с соблюдением положений УПК РФ, гарантирующих его права. При опросе Кадушкина Д.А. права ему не разъяснялись, опрос произведен в отсутствие защитника.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Кроме того, акт опроса к числу доказательств, предусмотренных ст. 74 УПК РФ, не относится.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что виновность подсудимого Кадушкина Д.А. подтверждается актом опроса Кадушкина Д.А.

Кроме того, судом безмотивно не признано смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ частичное признание им вины в совершении преступления.

Также, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, обсуждая вопросы, связанные с назначением осужденному Кадушкину Д.А. наказания, судом учтена "тяжесть содеянного", которая определена санкцией, а также диспозицией конкретной статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем указанное обстоятельство не может быть повторно учтено при назначении наказании, а также фактически учтено в качестве отрицательных сведений, не предусмотренных ст. 63 УК РФ, в связи чем вышеуказанное подлежит исключению из приговора суда.

Доводы осужденного Кадушкина Д.А. о том, что судом не указано о наличии у него заболевания - ВИЧ-инфекции, не мотивированно и необоснованно не применены положения ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ либо отсрочки исполнения наказания для прохождения курса лечения от наркомании, отклоняются судебной коллегией, поскольку никаких объективных данных, подтверждающих указанные доводы осужденного, материалы дела не содержат, и стороной защиты не представлены.

В связи с изложенным, а также исключением из приговора суда обстоятельств, не предусмотренных уголовным законом, учтенных судом при назначении наказания, с учетом всех установленных по делу обстоятельств, в т.ч. смягчающих наказание, назначенное осужденному Кадушкину Д.А. наказание в виде лишения свободы подлежит смягчению, при этом судебная коллегия с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 ст. 64, ст. 73 УК РФ не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 01 сентября 2017 года в отношении осужденного Кадушкин Д.А. - изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на акт опроса Кадушкина Д.С. в качестве доказательства виновности осужденного.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учете при назначении наказания "тяжести содеянного".

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Кадушкину Д.А., в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ частичное признание им вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Смягчить назначенное осужденному Кадушкин Д.А. наказание до 3 лет 6 месяцев.

В остальной части приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 01 сентября 2017 года оставить без изменения. Апелляционное представление заместителя прокурора Промышленного района города Ставрополя Вовк В.Е. удовлетворить частично. Апелляционную жалобу осужденного Кадушкина Д.А. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи