Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 ноября 2017 г. по делу N 10-18102/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А.,

судей Федоровой С.В., Лобочкиной В.И.,

при секретаре Матвеевой М.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зверевой А.В.,

осужденного Вазкез В.Й.,

защитника - адвоката Завалько А.В.,

переводчика Ивановой Я.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Завалько А.В . на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 10 августа 2017 года, которым

Вазкез Валдес Йесси, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Вазкез В.Й., в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Срок отбывания наказания Вазкез В.Й. исчислен с 10 августа 2017 года. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 09 февраля 2017 года по 09 августа 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Неделиной О.А., выслушав объяснения осужденного Вазкеза В.Й. и адвоката Завалько А.В., мнение прокурора Зверевой А.В. по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Вазкез В.Й. признан виновным в том, что он совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства преступного деяния подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный Вазкез В.Й. свою вину в совершении преступления не признал, отрицая умысел на сбыт наркотического средства, пояснил, что изъятое у него наркотическое средство - кокаин предназначалось для личного употребления.

В апелляционной жалобе адвокат Завалько А.В. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с неправильным применением уголовного закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что судом действия Вазкез В.Й. квалифицированы неверно, что в свою очередь повлекло за собой назначение чрезмерно сурового наказания. Ссылается, что доказательства по уголовному делу не подтверждают выводы суда о том, что умысел Вазкез В.Й. был направлен на сбыт наркотического средства, а являются лишь свидетельством того, что у него было изъято наркотическое средство, которое он приобрел для личных нужд. Анализируя показания свидетелей А. и В., сообщивших о наличии оперативной информации о том, что Вазкез В.Й. причастен к незаконному сбыту наркотических средств, отмечает, что данная информация суду не представлена и не подтверждается иными доказательствами по делу. Указывает, что в квартире каких-либо предметов, свидетельствующих о том, что Вазкез В.Й. занимался сбытом наркотических средств, не обнаружено, а выводы суда о том, что умысел на сбыт подтверждается количеством изъятого вещества, основан на неправильном толковании уголовного закона и противоречит судебной практике. Ссылаясь на то, что Вазкез В.Й. ранее к уголовной ответственности за совершение преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств не привлекался, в ходе проведенных ОРМ его причастность к аналогичным преступлениям не установлена, он сам является потребителем наркотического средства - кокаина, которое у него было изъято, полагает, что в его действиях содержится лишь незаконное хранение наркотического средства. Считает, что судом не были приняты и учтены смягчающие обстоятельства по делу, а именно: добровольная выдача наркотического средства, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в том числе признательные показания и информация о сбытчике наркотического средства. Указывает, что судом не дана оценка доводам стороны защиты о допущенных нарушениях уголовно-процессуального законодательства, поскольку, по мнению защитника, событие преступления не доказано, объективная сторона преступления не установлена. Полагает, что права на защиту Вазкеза В.Й. при задержании были нарушены, так как ему не были предоставлены переводчик и адвокат, право на защиту ему не разъяснялось, в связи с чем суть происходящих с ним событий он понимал лишь отчасти. Таким образом, результаты оперативно -розыскной деятельности и производные от них доказательства получены с нарушением требований УПК РФ, в связи с чем доказательства, на которые суд ссылается в приговоре, не отвечают требованиям допустимости доказательств, однако суд не дал оценки данным обстоятельствам.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного с ч. 3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч. 2 ст.228 УК РФ, снизить срок назначенного наказания.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Арутюнова К.Е. считает приговор законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. Полагает, что действиям осужденного дана правильная квалификация; назначенное осужденному наказание является справедливым и соразмерным содеянному преступлению. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный Вазкез В.Й. и адвокат Завалько А.В. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного с ч. 3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч. 2 ст.228 УК РФ, снизив срок назначенного наказания.

Прокурор Зверева А.В. возражала против изменения приговора по доводам апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции, 9 февраля 2017 года Вазкез В.Й., примерно в 00 часов 00 мин., был задержан на лестничной площадке 1-го этажа подъезда N ... дома ... корп. ... по ул. ... в г. Москве сотрудниками полиции и в ходе личного досмотра у Вазкеза В.И. были изъяты из левого кармана джинсовых брюк три пакета с наркотическим средством - кокаином, общей массой 2, 22 гр. Кроме того, в этот же день, в период времени с 3 часов 22 мин. до 4 часов 48 мин., из квартиры по адресу: г. Москва, ..., где проживал Вазкез В.Й., была изъята банка из полимерного материала, в которой находился кокаин, массой 16, 15 гр.

Изложенные фактические обстоятельства дела установлены судом на основании исследованных доказательств:

показаний свидетелей А. и В., сотрудников полиции, об обстоятельствах задержания Вазкеза В.Й., у которого в ходе личного досмотра из кармана джинсовых брюк были изъяты три свертка, по поводу которых Вазкез В.Й пояснил, что в них находится кокаин, который он приобрел для личного употребления. В ходе обследования жилого помещения по месту жительства Вазкеза В.Й. была изъята банка, в которой, по словам Вазкеза В.Й., находился кокаин;

показаний свидетеля Н., сотрудника полиции, об обстоятельствах личного досмотра Вазкеза В.Й., в ходе которого из кармана джинсовых брюк у Вазкеза В.Й. были изъяты три свертка с порошкообразным веществом, при этом Вазкез В.Й. пояснил, что в свертках находится наркотическое средство, которое он приобрел для личного употребления;

показаний свидетелей А. и Л., понятых, подтвердивших ход и результаты личного досмотра Вазкеза В.Й. и осмотра жилого помещения;

протокола личного досмотра, из которого усматривается, что у Вазкеза В.Й. в ходе личного досмотра были изъяты три свертка с порошкообразным веществом, которое, по словам задержанного, является кокаином и предназначалось для личного употребления;

заключения судебно-химической экспертизы, согласно которой вещество общей массой 2, 19 гр. из трех пакетов, изъятых у Вазкеза В.Й., содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин;

протокола осмотра места происшествия по адресу: г. Москва, ..., в ходе которого из кухонного шкафа была изъята банка с порошкообразным веществом;

заключения судебно-химической экспертизы, согласно которой вещество из банки, изъятой по месту жительства Вазкеза В.Й., массой 16, 14 гр. содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин.

Помимо приведенных доказательств вина осужденного установлена приобщенными к материалам уголовного дела документами, протоколами следственных действий, проверенными и исследованными в судебном заседании, и иными доказательствами, на которые в приговоре имеется ссылка суда первой инстанции.

Вышеуказанные показания свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства

в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Оперативно-розыскное мероприятие "обследование жилого помещения" проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления судьи Московского городского суда от 3 февраля 2017 года, в присутствии двух понятых, результаты и ход данного мероприятия отражены в протоколе осмотра места происшествия, составленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, который подписан всеми участвующими лицами, в связи с чем оснований для признания результатов оперативно-розыскного мероприятия и производных от него доказательств, недопустимыми доказательствами, о чем просит адвокат в апелляционной жалобе, не имеется.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Как следует из материалов дела, рассмотрение настоящего уголовного дела осуществлено судом в соответствии с установленной процедурой судопроизводства, в том числе и с соблюдением требований ст. 274 УПК РФ, а также с соблюдением гарантированных сторонам прав.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд неправильно квалифицировал действия Вазкеза В.Й. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено Вазкезом В.Й. до конца по независящим от него причинам, т. к. он был задержан сотрудниками полиции.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение и хранение лицом, которое само наркотиков не употребляет, количество (вес) наркотиков, размещение их в удобной для реализации расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т. п. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает либо хранит эти средства, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то оно несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, пришел к выводу о том, что версия стороны защиты о непричастности Вазкеза В.Й. к сбыту наркотического средства - кокаина, материалами дела не подтверждается, и что наркотическое средство, которое было обнаружено и изъято у осужденного при задержании и по месту жительства, он хранил с целью дальнейшей реализации другим лицам.

Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что в отношении Вазкеза В.Й. проводилось лишь оперативно-розыскное мероприятие "обследование жилого помещения".

Осужденный Вазкез В.Й. в ходе предварительного и судебного следствия последовательно отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, утверждал, что свертки с кокаином, обнаруженные при нем в ходе личного досмотра и банку с кокаином, обнаруженную у него по месту жительства, он приобрел для личного употребления.

Указанные показания Вазкеза В.Й. согласуются с иными представленными суду доказательствами.

Так, согласно заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N 713 от 16 марта 2017 года у Вазкез В.Й. обнаруживается пагубное употребление каннабиноидов и кокаина с вредными последствиями.

Согласно протоколу личного досмотра и протоколу обследования жилого помещения у Вазкеза В.Й. ни при себе, ни по месту жительства не было обнаружено весов, упаковочного материала или иных предметов, указывающих на причастность осужденного к распространению наркотиков.

Утверждения сотрудников полиции о причастности Вазкеза В.Й. к незаконному сбыту наркотических средств не могут являться доказательством, поскольку каких-либо конкретных и фактических данных, свидетельствующих о том, что Вазкез В.Й. занимался сбытом наркотических средств, ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия сотрудники полиции не представили.

Материалами дела не установлены лица, которым Вазкез В.Й. ранее сбывал наркотические средства либо договаривался о сбыте наркотических средств.

Расфасовка наркотического средства - кокаина в три свертка также не может служить безусловным основанием для признания в его действиях умысла на сбыт наркотического средства.

Таким образом, бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла осужденного именно на сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в приговоре не приведено.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, принимая во внимание обстоятельства задержания Вазкеза В.Й., отсутствие в деле объективных данных, указывающих на то, что наркотическое средство предназначалось для сбыта иным лицам, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Вазкеза В.Й. был неправильно применен уголовный закон и его действия следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При назначении Вазкезу В.Й. наказания судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, сведения, характеризующие личность осужденного, смягчающие обстоятельства: признание вины, положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья Вазкеза В.Й. и членов его семьи.

Вопреки утверждению адвоката, в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, не представлены такие данные и в суд апелляционной инстанции.

С учетом смягчающих обстоятельств судебная коллегия не находит оснований для назначения дополнительных наказаний в виде штрафа либо ограничения свободы.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, судебная коллегия не усматривает оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, на что ссылается адвокат в жалобе, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 10 августа 2017 года в отношении Вазкеза Валдеса Йесси изменить:

переквалифицировать действия Вазкеза В.Й. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

в остальной части приговор суда без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить.

Председательствующий

Судьи