Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 31 августа 2017 г. по делу N 10-9925/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Пасюнина Ю.А., Жигалевой Е.Б.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Юсуповой Ф.А.,

осужденного Володина А.А.,

представителя потерпевшего Куринного А.В. - адвоката Шестакова А.А.,

адвоката Федоровой Е.Г., представившей удостоверение и ордер,

при секретаре Бунеевой И.В.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Баранской А.Е., апелляционные жалобы осужденного Володина А.А. и адвоката Перепечного Т.Е.

на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 16 января 2017 года в отношении

Володина А* А*,

осужденного по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 03 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание признано считать условным с испытательным сроком на 03 года, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного.

Зачтено Володину А.А. в срок отбывания наказания период его задержания и нахождения в ИВС ГУ МВД Росси по г. Москве с 16 сентября 2016 года до 21 сентября 2016 года и период содержания под домашним арестом.

Мера пресечения, в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, с сохранением установленных судом запретов и ограничений.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А., выслушав объяснения осужденного Володина А.А., адвоката Федоровой Е.Г. по доводам жалобы и представления, мнение представителя потерпевшего - адвоката Шестакова А.А. по доводам апелляционной жлобы и апелляционного представления, прокурора Юсуповой Ф.А., просившей изменить приговор, снизить размер ущерба до 1070000 рублей, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Володин А.А. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Так, согласно приговору, Володин А.А. примерно в 14 часов 25 минут 18 августа 2016 года, находясь по адресу: *, в кафе "*", имея умысел и корыстную цель, направленные на тайное хищение чужого имущества Куринного А.В., воспользовавшись тем обстоятельством, что Куринной А.В. не наблюдает за своим имуществом, а именно: сотовым телефоном "*", стоимостью 930.400 рублей, с сим-картой оператора сотовой связи "*", не представляющей материальной ценности; сотовым телефоном "*", стоимостью 60.000 рублей, с сим-картой оператора сотовой связи "*, не представляющей материальной ценности, которые находились в чехле из-под телефона из кожи темно-серого цвета, стоимостью 150.000 рублей, а также находившимися в нем банковской картой АО "*" на имя Куринного А.В., не представляющей материальной ценности; банковской картой АО "*" на имя Куринного А.В., не представляющей материальной ценности; банковской картой АО "*" на имя Куринного А.В., не представляющей материальной ценности; пропуском на имя Куринного А.В. в "*"; водительским удостоверением на имя Куринного А.В., не представляющим материальной ценности, а всего на сумму 1.140.400 рублей, убедившись, что за его преступными действиями никто не наблюдает, взял чехол из-под телефона, в котором находилось все перечисленное имущество Куринного А.В., тем самым тайно похитив его, после чего с места преступления скрылся, распорядившись похищенным имуществом по своему усмотрению.

В судебном заседании Володин А.А. виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая фактические обстоятельства дела и правильность квалификации действий осужденного, считает приговор незаконным, подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. При этом автор апелляционного представления указывает, что в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указанно решение о зачете времени содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях. Как следует из текста приговора судом принято решение о зачете Володину А.А. в срок отбывания наказания период его фактического задержания и нахождения в ИВС ГУ МВД России по г. Москве с 16 сентября 2016 года до 21 сентября 2016 года и период содержания под домашним арестом. Однако судом не указан период содержания Володина А.А. под домашним арестом подлежащий зачету в срок отбывания наказания, что препятствует надлежащему исполнению приговора. В связи с чем, автор представления просит приговор изменить, указать срок домашнего ареста зачтенного в срок отбывания наказания с 21.09.2016 до вступления приговора в законную силу.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Володин А.А., не соглашаясь с приговором, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. В частности, суд пришел к выводу о доказанности хищения чужое имущество, в связи с чем имущество вышло из владения потерпевшего, когда последний находился именно в туалетной кабинке и за своим имуществом не наблюдал. Однако эти выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, которые были установлены в судебном заседании. В приговоре в обоснование своих выводов суд приводит показания потерпевшего о том, что он зашел в туалетную комнату. Войдя в кабинку туалета, он положил чехол с телефонами и документами на держатель для туалетной бумаги, а сумку поставил на пол. После чего, он поднял с пола сумку и направился к выходу из туалетной комнаты. По пути заметил, что напротив туалетной кабинки, в которой он был, возле раковины стоял молодой человек, спиной к нему. Уже, находясь в салоне автомобиля, он, обнаружив отсутствие чехла с мобильными телефонами, вспомнил, что оставил их в туалетной кабинке на держателе для туалетной бумаги. Осужденный отмечает, что показания потерпевшего согласуются с его показаниями о том, что он обнаружил чужое имущество в туалетной кабинке. Отсюда следует, что Куринной А.В. оставил свое имущество в туалетной кабинке. При таких обстоятельствах он, то есть осужденный, не мог совершить кражу в тот момент, когда потерпевший находился в туалетной кабинке, так как в этот момент имущество находилось во владении Куринного А.В. Таким образом, обнаружить в туалетной кабинке чужое имущество он (осужденный) мог только после того, как зашел зашел в кабинку после Куринного А.В., когда последний покинул помещение туалета. Суд сделал ошибочный вывод о наличии умысла на кражу, в то время как имело место обнаружение забытого в туалетной кабинке чужого имущества.

Несоответствие выводов суда привело к неправильной оценке его действий, искажает субъективную и объективную сторону происшествия и умысел. Выводы суда о преступном умысле на совершение кражи имущества потерпевшего Куринного А.В. в тот момент, когда тот находился в туалетной кабине, не соответствуют обстоятельствам. Куринной А.В. забыл в туалете свое имущество. Суд в приговоре не дал оценку его действиям в рамках ст. 330 УК РФ. Имущество, забытое Куринным А.В. в туалетной кабинке, выбыло из владения последнего помимо его (осужденного) воли, и никаких действий по изъятию имущества из владения потерпевшего не предпринималось. Не оспаривает, что его действия по несвоевременному возвращению найденного имущества потерпевшему являлись противоправными. Такие действия при наличии к тому оснований подлежат квалификации по ст. 330 УК РФ или другим статьям Уголовного кодекса Российской Федерации. Выводы суда о квалификации действий, как тайное хищение чужого имущества, также не соответствуют обстоятельствам, установленным в суде. Обращает внимание, что в его действиях отсутствует признак незаконного, тайного изъятия имущества. Кроме того, осужденный указывает, что не согласен с размером ущерба, в причинении которого суд признал его виновным, то есть хищении имущества, принадлежащего Куринному А.В., в особо крупном размере, стоимостью 1 140 400 рублей, в т.ч.: мобильного телефона марки *, стоимостью 930 400 рублей; мобильного телефона марки *, стоимость 60 000 рублей; чехла для телефонов, стоимостью 150 000 рублей.

Стоимость похищенного имущества была установлена судом со слов потерпевшего Куринного А.В., пояснившего в суде, что мобильный телефон марки * он приобрел 15.06.2016 г..в магазине за 930 400 рублей, мобильный телефон марки * купил в феврале 2016 г, а чехол был выполнен мастером из крокодиловой кожи по индивидуальному заказу за 150 000 рублей незадолго до произошедшего, в августе 2016 г..Однако документов, подтверждающих дату покупки и стоимость телефона *, а также чехла не имеется. Суд в приговоре не дал оценки противоречиям в показаниях Куринного А.В., касающихся стоимости мобильного телефона марки *. В судебном заседании суд не стал выяснять реальную стоимость телефонов с учетом времени эксплуатации и имевшихся повреждений. Поскольку квалификация действий по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ напрямую зависела от размера причиненного потерпевшему ущерба, который является составляющей объективной стороны состав преступления, наказание за которое предусмотрено до 10 лет лишения свободы, осужденный считает производство товароведческой экспертизы для установления фактической стоимости имущества Куренного А.В. необходимо. Осужденный не согласен с тем, что суд признал допустимым и привел в приговоре протокол осмотра предметов от 22.09.2016 г.., в ходе которого осмотрены приобщенные в ходе протокола допроса потерпевшего товарный чек и карточка мобильного телефона *, а также товарный чек от 15.06.2016 г..на сотовый телефон *, стоимостью 930 400 рублей. Суд необоснованно признал допустимым товарный чек.

Автор жалобы не согласене с выводами суда о допустимости в качестве доказательств его вины показаний, данных в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого 17.09.2016 г и обвиняемого 18.09.2016 г..Суд не дал оценку тому факту, что следователь не произвёл процессуальное оформление вступление адвоката в уголовное дело в целях осуществления его, то есть осужденного, защиты в качестве подозреваемого, обвиняемого, не вынес постановление о назначении адвоката в качестве защитника по уголовному делу и его допуск на предварительное следствие по назначению. Следователь нарушил право подозреваемого на защиту, на выражение воли по приглашению защитника либо по обеспечению защитника по назначению органа следствия. В приговоре не дана оценка факту нарушения следователем Ивановым С.А. требования ч. 2 ст. 172 УПК РФ, обязывающее следователя извещать обвиняемого о дне предъявления обвинения и одновременно разъяснять ему право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем в порядке, установленном статьей 50 УПК РФ. Невручение извещения нарушило его право до предъявления обвинения самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем в порядке, установленном статьей 50 УПК РФ. В приговоре суд не дал оценки тому факту, что в протоколе задержания в порядке ст. 91 УПК РФ отсутствует запись о разъяснении и предоставлении права на один телефонный разговор, хотя он обращал внимание суда на это нарушение. Давая показания в суде о причинах, побудивших изменить показания на следствии и в суде, он сообщал о физическом и психическом насилии со стороны сотрудников ОУР Мещанского ОП. Суд не принял мер для проверки данного заявления и необоснованно признал допустимым доказательством протокол личного досмотра от 17.09.2016 г.., так как он произведен с нарушением требований УПК РФ.

При этом осужденный отмечает, что протокол личного досмотра оформлен о/у ОУР ОМВД по Мещанскому району г..Москвы на основании статьи 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также ст. 13 Федерального Закона "О полиции", с указанием на статьи 25.7; 25.8; 24.2; 25.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ. Однако в материалах дела не имеется протоколов о его доставлении или административном задержании, которые предусмотрены ст. 27.7 КоАП РФ, ст. 14 Закона о полиции. Обращает внимание, что он был задержан и доставлен в ОМВД по Мещанскому району г..Москвы в рамках исполнения отдельного поручения по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, возбужденному по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 158 УК РФ, по факту кражи имущества Куринного А.В. 18.08.2016г в помещении кафе "Урюк". В связи с этим любой протокол следственного действия должен быть оформлен в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ, а протокол личного обыска дополнительно и с требованиями ст. 184 УПК РФ, либо протоколом выемки (ст. 183 УПК РФ). В приговоре судом не дана оценка тому обстоятельству, что опечатанный с изъятыми предметами пакет-файл был подписан только понятыми, в то время как ему такое право реализовать не дали; считает, что суд необоснованно признал допустимым доказательством протокол осмотра видеозаписи и диск DVR с файлами. Из материалов дела следует, что следователь поручила начальнику ОУР ОМВД по Мещанскому району г..Москвы установить наличие камер видеонаблюдения по адресу: г..Москва, Цветной бульвар, д.30 стр. 1 и близлежащих территориях, относительно совершенного преступления. Из рапорта следует, что работником полиции в ходе исполнения отдельного поручения был получен один DVD-R диск, с находящимися на нем видеозаписями камер видеонаблюдения за 18.08.2016 г.., установленных в чайхане "Урюк" по адресу: г..Москва, Цветной бульвар, д. 30 стр. 1. Однако процессуального документа оформлено не было.

Суд не дал оценки тому факту, что до передачи следователю диска DVD-R, оперативный работник просмотрел видеозапись, не оформив процессуальным документом это действие. Суд не дал оценки тому факту, что время событий, зафиксированных на диске DVD-R, не соответствует времени совершения преступления, в котором его обвиняют. Суд необоснованно, в противоречие с требованиями УПК РФ, признал допустимым протокол осмотра телефона "*". В этой связи автор жалобы сообщает, что 17.09.2016 г..в 03 ч. 25 м. в ходе его личного досмотра было изъято четыре телефона, которые упакованы в один файл-пакет, опечатанный белой полосой бумаги, заверенный подписями понятых. Однако, впоследствии, следователь представил потерпевшему Куринному А.В. только один телефон. Процессуального оформления вскрытия упаковки файл-пакета, осмотра её содержимого до предъявления телефона потерпевшему в материалах уголовного дела не имеется. Суд не дал оценки тому факту, что текст его, то есть осужденного, допроса в качестве обвиняемого от 18.09.2016 г..перекопирован следователем с протокола его допроса в качестве подозреваемого от 17.09.2017 г.., что также является нарушением порядка производства и оформления допроса, предусмотренного ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Суд необоснованно в приговоре сослался на доказательство, которое не было исследовано в ходе судебного заседания, а именно, мотивируя вывод о наличии умысла на совершение кражи, суд употребил в приговоре слово "перепрошил" мобильный телефон. Однако смысл этого слова и действие, которое оно означает, не раскрыто. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор по предъявленному обвинению.

Адвокат Перепечный Т.Е. в своей апелляционной жалобе просит постановить в отношении Володина А.А. оправдательный приговор, поскольку обжалуемый приговор является незаконным, необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела, отмечая, что уголовное дело возбуждено незаконно, в обоснование приговора судом положены недопустимые доказательства.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности Володина А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании.

В частности, в обоснование вывода о виновности осужденного в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, в особо крупном размере приведены показания потерпевшего и свидетелей.

Так, из показаний потерпевшего Куринного А.В. следует, что 18 августа 2016 года он с Ермаковым Л.А. зашел в кафе "*", расположенное по адресу: *, пообедать. При этом при себе, кроме сумки, имел два мобильных телефона: "*", приобретенный 15.06.2016 года в магазине "Верту Раша" за 930.400 рублей с сим-картой "*", "*", приобретенный в феврале 2016 года за 60.000 рублей с сим - картой "Мегафон", которые находились в большом чехле из крокодиловой кожи, выполненного в августе 2016 года за 150.000 рублей по индивидуальному заказу. Кроме того, в чехле находились три банковские карты "*", пропуск, водительское удостоверение на его имя. Пообедав, решили покинуть кафе, по пути к выходу зашел в туалетную комнату, где чехол с телефонами и документами положил на держатель для туалетной бумаги, а сумку поставил на пол. Далее, подняв с пола сумку, направился к выходу. По пути заметил, что возле раковин стоял молодой человек, как выяснилось, Володин А.А. Примерно в 14 часов 30 минут 18.08.2016 года, находясь в автомобиле, обнаружил отсутствие чехла с мобильными телефонами и документами. Вспомнив, где оставил их, сразу же вернулся и обнаружил, на месте их уже нет, обратился к сотрудникам охраны кафе, сообщил о случившемся, однако ему сообщили, что к ним по поводу обнаружения чехла с телефонами и документами никто не обращался. При просмотре видеозаписей с камер видеонаблюдения, установили, что к кафе подъехал легковой автомобиль "*", красного цвета, водитель которого, как впоследствии установлено Володин А.А., зашел в кафе "Урюк", а потом в туалет.

Свои показания потерпевший Куринной А.В. подтвердил в ходе очной ставки с Володиным А.А.

Из показаний свидетеля Новиковой Н.В., оперуполномоченного, следует, что 18 августа 2016 года, когда она дежурила, к ним обратился Куринной А.В. по факту хищения его имущества на сумму более одного миллиона рублей. В ходе просмотра видеозаписей видеокамер, установлено, что к кафе подъехал легковой автомобиль "*", красного цвета, водитель которого, как впоследствии установлено Володин А.А., зашел в кафе "*", прошел в туалет, именно в тот период, когда оттуда через какое-то время вышел Куринной А.В., когда в туалете были оставлены чехол с мобильными телефонами и документами.

Из показаний свидетеля Хахаева Э.Б., оперуполномоченного, следует, что им были получена записи с камер видеонаблюдения, в ходе просмотра которых установлено, что к кафе подъехал легковой автомобиль "*", государственный номерной знак *, красного цвета, водитель которого, как установлено Володин А.А., зашел в кафе "*", а потом в туалет, именно в тот период, когда оттуда через какое-то время вышел Куринной А.В., оставивший свои мобильные телефоны, чехол и документы. С целью установления лица, совершившего хищение, автомобиль "*" был поставлен в оперативный розыск, который 16 сентября 2016 года был задержан, управлял ею Володин А. 17 сентября 2016 года был произведен личный досмотр Володина А.А. Перед досмотром Володин А.А. стал нервничать, отказался от дачи пояснений. У него в сумке был обнаружен и изъят сотовый телефон "*". По поводу изъятого, Володин А.А. также отказался от дачи каких-либо пояснений. Сотовый телефон "*", изъятый у Володина А.А. по признакам совпадал с похищенным у Куринного А.В. мобильным телефоном "*".

Из показаний свидетелей Головина И.А. и Иванова А.В. следует, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Володина А.А., который нервничал, от пояснений отказался. В ходе досмотра у него в сумке были обнаружены и изъяты: сотовый телефон "*; IMEI *, темно-красного цвета, с сим-картами оператора сотовой связи "МТС" *, оператора сотовой связи "*" *; сотовый телефон "*; IMEI 2: *, черного цвета, с сим-картами оператора сотовой связи "*, оператора сотовой связи "Билайн*; сотовый телефон "*, черного цвета, с сим-картами оператора сотовой связи "*, оператора сотовой связи "*; сотовый телефон "*, с сим-картами оператора сотовой связи "*, оператора сотовой связи "*. При этом Володин А.А. отказался от дачи каких-либо пояснений.

Не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку оснований для оговора осужденного они не имеют, их последовательные и согласованные показания подтверждаются доказательствами по делу, изложенными в приговоре.

В частности, виновность Володина А.А. подтверждается:

заявлением Куринного А.В. от 18.08.2016 года о том, что 18 августа 2016 года по адресу: *, в кафе "*" неизвестное лицо тайно похитило его имущество;

протоколом осмотра места происшествия от 19.08.2016 года о том, что осмотрено помещение кафе "*", по адресу: *, в том числе туалет, где Куринной А.В. забыл чехол с телефонами и документами и планом-схемой;

протоколом личного досмотра, досмотра вещей, досмотра транспортного средства, находящихся при физическом лице, и изъятия вещей и документов от 17.09.2016 года, согласно которым у Володина А.А. в сумке среди вещей был обнаружен и изъят сотовый телефон "*" IMEI: *, с установленными в нем сим-картами: оператора сотовой связи "*; оператора сотовой связи "*. При этом по поводу изъятого Володин А.А. от дачи каких-либо объяснений отказался, какие-либо заявления не делал;

протоколом осмотра предметов от 17.09.2016 года, согласно которому с участием понятых и Куринного А.В. осмотрен сотовый телефон "*, с установленными в нем сим-картами: оператора сотовой связи "*; оператора сотовой связи "*, изъятый в ходе личного досмотра у Володина А.А. При этом Куринной А.В., опознав телефон, заявил, что телефон принадлежал ему;

протоколом осмотра предметов от 22.09.2016 года о том, что осмотрены, приобщенные в ходе допроса потерпевшего, товарный чек и карточка мобильного телефона "*";

вещественными доказательствами - товарным чеком N КТ-168 от 15.06.2016 года на сотовый телефон "*", согласно которому стоимость телефона составляет 930.400 рублей и карточкой мобильного телефона "*";

протоколом выемки от 18.09.2016 года, согласно которому Протопопова Н.В., сожительница Володина А.А., добровольно выдала чехол из-под телефона из кожи темного цвета и сотовый телефон "*;

протоколом осмотра чехла из-под телефона из кожи темно-серого цвета и сотового телефона "*;

протоколом осмотра видеозаписи от 18 августа 2016 года, произведенной по адресу: * от 26.09.2016 года, из которых усматривается, что 18 августа 2016 года в кафе "*", расположенного по адресу: * подъехал автомобиль "*" красного цвета г.р.з. * под управлением, как установлено Володина А.А., одетого в шорты, майку, на голове кепка, который зашел в туалет кафе с предметом, похожего на барсетку, в тот же период времени, оттуда вышел потерпевший Куринной А.В. Далее зафиксировано как Володин А.А. спускается с крыльца кафе, под левой рукой держит предмет темного цвета, прижимая его к туловищу.

Согласно показаниям свидетеля Протопоповой Н.В. на период произошедшего она проживала с Володиным А.А. по адресу: *, который на период произошедшего официально не работал, занимался частным извозом на автомобиле марки "*", государственный номерной знак *. Вечером 18 августа 2016 года Володин В.В. сообщил ей, что, находясь в кафе "*", в туалете, увидел чехол с двумя телефонами "* и документами, которые взял себе. Чехол с телефонами и документами Володин А.А. привез по месту их жительства. При этом телефон "*" находился у Володина А.А., который он разблокировал, вставил в него свои сим-карты и пользовался им. Второй телефон "*" находился у них в квартире. 18 сентября 2016 года ей на мобильный телефон позвонил Володин А.А. и сообщил, что находится в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы, и сказал ей, чтобы она привезла в отделение полиции кожаный чехол и мобильный телефон марки "*" в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы, что она и сделала.

В судебном заседании все материалы дела проверялись, причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и взаимоотношения между ними выяснялись, в приговоре указано, какие доказательства суд отвергает.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно подошел критически к показаниям свидетеля Протопоповой Н.В., заявившей о том, что Володин А.А. забрал найденные им в туалете кафе "Урюк" чехол с телефонами и документами, чтобы найти их владельца и вернуть их ему, в связи с чем, якобы, обращался к сотруднику кафе по поводу обнаруженного имущества, пытался установить информацию и данные о владельце путем разблокирования телефона "*", куда вставил свои сим-карты, чтобы дозвониться до администрации кафе "Урюк" для установления владельца обнаруженного чехла с телефонами и документами, заявлявшей, что пропуск, водительское удостоверение, банковские карточки на имя Куринного А.В., он оставил на временное хранение по их месту жительства, так как хотел, якобы, вернуть их владельцу вместе с телефонами и чехлом и расценивает их, как попытку оказать Володину А.А., как своему молодому человеку, с которым они совместно проживали, содействие в уклонении от уголовной ответственности за содеянное, тем более, что они в данной части опровергаются совокупностью доказательств, изложенных в приговоре, в том числе ее же показаниями, данными в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, когда ей были разъяснены процессуальные права.

Правильно суд усомнился и в показаниях осужденного, о том, что умысла на совершение кражи он не имел, телефоны, документы и чехол взял для возвращения владельцу и получения за это вознаграждения, а потерпевший и свидетели обвинения его оговаривают, и находит их не соответствующими действительности, направленными на уклонение от уголовной ответственности за совершенное преступление.

При этом суд первой инстанции правильно отметил, что указанные доводы противоречат обстоятельствам дела, опровергаются совокупностью доказательств, в том числе показаниями свидетеля Протопоповой Н.В. в части, в которой суд им доверяет.

Анализируя показания осужденного, суд обратил внимание на их противоречивость, указав в приговоре, что, будучи допрошенным в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого 17.09.2016 года (л.д. *) и в качестве обвиняемого 18.09.2016 года (л.д. *) с участием защитника, показывал, что 18 августа 2016 года примерно в 14 часов 10 минут он на своем автомобиле "*", государственный номерной знак *, проезжая мимо кафе "*", расположенного по адресу: *, решилзайти в кафе, где пообщался с сотрудниками и направился к выходу. По пути зашел в туалет, где увидел в одной из кабинок на держателе для туалетной бумаги кошелек из кожи, взял его и обнаружил, что это чехол для мобильных телефонов, в котором находились: мобильный телефон марки "Vertu Signature touch", в корпусе темного цвета, мобильный телефон марки "Sony Xperia Z 5 premium Duo", в корпусе золотистого цвета, пластиковые карты. Чехол с мобильными телефонами и картами убрал в свою сумку, после чего сразу же вышел из кафе и направился домой по адресу: *. По пути он повторно осмотрел чехол с мобильными телефонами, один из которых марки "*" является очень дорогим и решилоставить себе. Дома он убрал чехол с мобильным телефоном марки "*" и различными картами, в коробку которую, положил на одну из полок шкафа, при этом хотел выяснить стоимость телефонов. Уточнял, что телефоном марки "*" он стал сразу пользоваться, вставил в него свои две сим-карты сотового оператора "*", установилна него свой пароль. 16.09.2016 года в п. *, его остановили сотрудники ГАИ, стали проверять документы, после чего пояснили, что задерживают его, так как автомобиль находится в оперативном розыске, после чего, он был доставлен в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы для разбирательства. Вину в содеянном, то есть в краже чехла с мобильными телефонами и различными пластиковыми картами, признает полностью, в содеянном раскаивается. При этом каких-либо заявлений ни от Володина А.А., ни от его защитника не поступило.

Заявление осужденного Володина А.А. о том, что эти показания он дал под воздействием сотрудников полиции и без участия защитника проверялись судом первой инстанции, однако они не нашли своего объективного подтверждения и опровергаются доказательствами по делу, в том числе показаниями работников правоохранительных органов об отсутствии факта недозволенных методов следствия, а также об участии защитника в порядке ст. 51 УПК РФ, от услуг которого осужденный не отказывался. В дальнейшем от осужденного поступило заявление о том, что он от услуг адвоката Мустафаева Э.А. отказывается, поскольку его интересы будет представлять адвокат по соглашению - Перепечный Т.Е., после чего, будучи дополнительно допрошенным по ходатайству защитника, изменил свои показания.

Что касается задержания, в ходе которого, согласно заявлению осужденного, были нарушены его права, в том числе право на звонок, то с указанным утверждением согласиться нельзя. Как следует из протокола задержания, он составлен на соответствующем бланке, надлежащим лицом, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с разъяснением прав подозреваемого, с сообщением о задержании заинтересованным лицам. Согласно пояснениям свидетеля Протопоповой Н.В., сожительствовавшей с осужденным, Володин А.А. позвонил ей и сообщил, что находится в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы, сказал, чтобы она привезла в отделение полиции кожаный чехол и мобильный телефон марки "*" в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы, что она и сделала.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Довод осужденного о недопустимости в качестве доказательства протокола личного досмотра, как полученного с нарушением требований закона, также проверялся судом первой инстанции и правильно признан необоснованным, поскольку указанное в нем действие проведено надлежащим должностным лицом, в пределах его компетенции, в соответствии с требованиями закона, в том числе с разъяснением прав участников досмотра, предложением Володину А.А. о выдаче предметов, вещей и веществ, изъятых из гражданского оборота, добытых преступным путем, что подтверждается подписями самого осужденного под каждым абзацем.

По таким же основаниям нельзя согласиться с доводами осужденного о необходимости признания недопустимым доказательством протокола просмотра видеозаписи камер видеонаблюдения, видеозаписей, а также протокола осмотра телефона "*", тем более, что сам осужденный не отрицает факт прибытия на своем автомобиле "*", государственный номерной знак * к кафе "*", расположенного по адресу: *, его посещения и завладения, указанным в приговоре имуществом потерпевшего Куринного А.В.

Что касается факта использования телефона "*" в личных целях с предварительным снятием блокировки прежнего владельца телефона и установления своих сим-карт и пароля, то он не оспаривается самим осужденным и подтверждается доказательствами по делу, а потому заявление осужденного о несостоятельности утверждения суда в приговоре о том, что Володин А.А. обратил похищенное имущество в свою пользу, в том числе с помощью неустановленного лица на Савеловском рынке "перепрошил" мобильный телефон "*", чтобы потерпевший не смог его найти, тем самым разблокировал телефон, сняв установленный пароль и удалив имевшуюся информацию на телефоне, стал пользоваться данным телефоном, установив свой пароль и вставив в него свои две сим-карты сотового оператора "*", противоречит совокупности доказательств.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного и адвоката, указывающих на отсутствие события и наличие в действиях осужденного признаков состава преступления, присвоение последним оставленного, в данном случае - забытого, потерпевшим своего имущества, является кражей, по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ГК РФ обнаружение чужой вещи, которая выбыла из владения собственника помимо его воли, является находкой и уголовная ответственность за невыполнение обязанностей, предусмотренных этой, и присвоение найденного чужого имущества РФ не предусмотрена.

Однако при решении вопроса об отграничении кражи от присвоения находки следует исходить из понятия владения имуществом и различием между потерянной вещью и забытой.

Потерянная вещь - это предмет, находящийся в месте, которое собственнику или владельцу неизвестно. Забытой вещью считается предмет, находящийся в месте, известном собственнику или владельцу, и он имеет возможность за ней вернуться или иным способом получить ее обратно. Таким образом, присвоение найденной вещи, производящееся лицом, сознающим право владельца, связано с признаком нечестности, а потому является кражей.

По смыслу действующего законодательства под кражей следует понимать тайное хищение чужого имущества, совершаемое в отсутствие его собственника, владельца или иных лиц, понимающих значение совершаемых действий. Предметом кражи, как и любого хищения, является имущество, которое должно обладать физическим, экономическим и юридическим признаками. Тайное хищение чужого имущества, как любой вид хищения, предполагает наличие у виновного прямого умысла, направленного на завладение конкретным чужим имуществом. Объективная сторона хищения выражается в противоправном безвозмездном изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившим ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Противоправность изъятия и обращения характеризует отсутствие не только какого-либо вещного или обязательственного права в отношении имущества как такового, но и отсутствие права на его изъятие и обращение.

Кража считается оконченным преступлением с момента, когда виновный изъял чужое имущество и получил реальную возможность распоряжаться им по своему усмотрению. Реальная возможность свидетельствует о полном контроле над имуществом и о завершенности его обращения к своей выгоде.

Судом, в данном случае, дана надлежащая оценка, как характеру действий, совершенных осужденным, так и направленности его умысла.

Оценивая действия Володина А.В., суд первой инстанции исходил из того, что осужденный зашел в туалетную комнату, где обнаружил имущество потерпевшего. Осознавая принадлежность имущества конкретному лицу, и имея умысел обратить его в свою пользу, осужденный не сообщил работникам кафе об обнаружении, как утверждает осужденный, чужого имущества, не подождал возвращения собственника имущества, а, взяв его себе, быстро покинул с ним помещение кафе. При этом Володин А.А. не мог не осознавать, что владелец имущества, вернется за ним обратно, что в конечном итоге и было сделано последним, спустя короткий промежуток времени. В дальнейшем Володин А.А. стал распоряжаться телефоном"*" в личных целях с предварительным снятием блокировки прежнего владельца телефона и установления своих сим-карт и пароля, что не оспаривается самим осужденным и на что обращено внимание в приговоре, чехол с мобильным телефоном марки "*" и различными картами, он убрал дома в коробку которую, положил на одну из полок шкафа, в целях выяснения стоимости телефонов.

Данные обстоятельства однозначно указывают на то, что Володин А.А. завладел чужим имуществом из корыстных побуждений, поскольку все его последующие действия свидетельствуют о том, что у него отсутствовали реальные намерения вернуть его потерпевшему.

Выводы суда в этой части соответствуют установленным фактическим обстоятельствам преступления и положениям уголовного закона.

Все собранные по делу доказательства, положенные в основу приговора, были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности обоснованно признаны судом достаточными для разбирательства уголовного дела по существу.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона в период производства предварительного следствия и рассмотрения дела в суде не допущено, в том числе при возбуждении уголовного дела.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям, так, следует согласиться с доводами апелляционного представления о том, что в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указанно решение о зачете времени содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде домашнего ареста. Как следует из текста приговора судом принято решение о зачете Володину А.А. в срок отбывания наказания период его фактического задержания и нахождения в ИВС ГУ МВД России по г. Москве с 16 сентября 2016 года до 21 сентября 2016 года и период содержания под домашним арестом. Однако судом не указан период содержания Володина А.А. под домашним арестом подлежащий зачету в срок отбывания наказания, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым зачесть в срок отбывания наказания время нахождения Володина А.А. под домашним арестом в период с 21 сентября 2016 года по 31 августа 2017 года.

Кроме того, с целью установления стоимости похищенного имущества на день хищения, судом апелляционной инстанции была проведена товароведческая экспертиза, для производства которой в распоряжение экспертов были предоставлены: сотовый телефон "*", сотовый телефон "*", чехол из-под телефона из кожи темно-серого цвета, согласно выводам эксперта рыночная стоимость на дату хищения, то есть 18 августа 2016 года составляет: сотового телефона "*" 900 000 рублей, сотового телефона "*" - 40 000 рублей, чехла из-под телефона из кожи темно-серого цвета - 130 000 рублей.

Таким образом, размер причиненного ущерба составляет 1 070 000 рублей, то есть особо крупный размер, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым снизить размер причиненного преступными действиями осужденного Володина А.А. ущерба до 1.070.000 рублей.

При таких обстоятельствах действия осужденного правильно квалифицированы п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ и иной квалификацией, то есть ст. 330 УК РФ, как об этом просит осужденный, не подлежат.

Наказание осужденному Володину А.А. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, совершения преступления, данных о его личности, изложенных в приговоре, отсутствие судимости, а также обстоятельства, признанные судом смягчающими наказание, то есть наличие постоянного места жительства на территории РФ, работавшего на момент задержания, не отрицавшего факт того, что обнаруженные в кафе "Урюк" чехол с телефонами и документами взял с собой, положительно характеризующегося, имеющего на иждивении престарелых больных бабушек, имеющего заболевания, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о возможности исправления и перевоспитания осужденного без изоляции от общества, с применением к наказанию в виде лишения свободы ст.73 УК РФ.

Вместе с тем, поскольку в связи с внесением в приговор изменения, уменьшился объем обвинения, назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 16 января 2017 года в отношении Володина А* А* изменить:

смягчить назначенное наказание до 02 лет 10 месяцев лишения свободы;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 03 года;

зачесть в срок отбывания наказания время нахождения Володина А.А. под домашним арестом в период с 21 сентября 2016 года по 31 августа 2017 года, удовлетворив апелляционное представление.

Меру пресечения в виде домашнего ареста отменить.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи