Решение Московского городского суда от 28 ноября 2017 г. по делу N 7-14486/2017

Судья Московского городского суда Сумина Л.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника Акташ Р. по доверенности и ордеру адвоката Гурегянц К.А. на постановление судьи Савеловского районного суда города Москвы от 10 октября 2017 года, которым гражданин Республики Турции Акташ Р. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 7 000 (семь тысяч) рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации,

установил:

09 октября 2017 года инспектором ОИК УВМ ГУ МВД России по г.Москве в отношении гражданина Республики Турции Акташа Р.а составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Определением начальника отделения N2 ОИК УВМ ГУ МВД России по г.Москве от 09 октября 2017 года данный протокол с иными материалами на рассмотрение передан в Савеловский районный суд города Москвы, судьёй которого 10 октября 2017 года вынесено указанное выше постановление.

Не согласившись с таким судебным актом, защитник Акташ Р. подала на него в Московский городской суд жалобу, в которой просит данное постановление судьи отменить как незаконное и необоснованное, мотивируя тем, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам; судьей не учтено наличие у Акташа Р. разрешения на работу серии 50 N***; на момент проведения проверки заявитель какую-либо трудовую деятельность не осуществлял, а в обеденное время находился в столовой; административное правонарушение является малозначительным, в связи с чем имеются основания для применения положений ст.2.9 КоАП РФ.

В судебное заседание Акташ Р., будучи извещенным о месте и времени слушания дела, не явился, обеспечил явку своего защитника по доверенности и ордеру адвоката Гурегянц К.А., которые приведенные выше доводы поданной жалобы поддержала в полном объеме, просила их удовлетворить, дополнительно ссылаясь на наличие трудового договора, заключенного с работодателем ООО СК "***" по специальности, указанной в разрешении, и сведения о котором переданы в УФМС России по г.Москве.

Проверив материалы дела, изучив указанные доводы жалобы, заслушав объяснения стороны защиты, нахожу постановление судьи законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению в связи со следующим.

На основании ч.1 ст.18.10 КоАП РФ, административным правонарушением признается осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание, что влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.

В порядке ч.2 ст.18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается нарушение, предусмотренное ч.1 настоящей статьи, совершенное в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, влечёт назначение административного наказания в виде административного штрафа в размере от 5 000 до 7 000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу либо патента.

Согласно того же Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ, работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями либо частными нотариусами, адвокатами, учредившими адвокатский кабинет, или иными лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, имеют право привлекать к трудовой деятельности законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным ; работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся гражданами Российской Федерации, имеют право привлекать к трудовой деятельности для обеспечения личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением работодателем или заказчиком работ (услуг) предпринимательской деятельности, иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным ; привлекать иностранных граждан на условиях, установленных настоящей, вправе работодатели или заказчики работ (услуг), не имеющие на момент заключения с иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) неисполненных постановлений о назначении административных наказаний за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан.

В Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" прямо закреплено, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу; работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным и другими федеральными законами).

Разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя на осуществление предпринимательской деятельности, что определено п. 1 ст. 2 указанного Федерального закона.

Как следует из материалов настоящего дела, в 12.00 час. *** года по адресу: г.Москва, *** шоссе, ***, в результате проверки соблюдений требований миграционного законодательства сотрудниками отделения N2 ОИК УВМ ГУ МВД России по г.Москве выявлен гражданин Республики Турции Акташ Р., который в нарушение требований п.п.4, 4.2 ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", осуществлял трудовую деятельность в качестве опалубщика ООО СК "***", не по специальности, указанной в разрешении на работу, совершив тем самым правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения и вина Акташ Р. в его совершении подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, распоряжением начальника УВМ ГУ МВД России по г.Москве о проведении выездной внеплановой проверки иностранных граждан, пребывающих (проживающих) на территории Российской Федерации, мест их пребывания (проживания) и фактического осуществления трудовой деятельности; протоколом осмотра территории по адресу: г.Москва, *** шоссе, ***, строительный объект, осуществленного в присутствии двоих понятых, сведения о которых отражены в протоколе, с применением средства фотофиксации, о котором сделана запись в протоколе осмотра; фототаблицей, полученной путем зафиксированной в протоколе осмотра территории съемки и являющейся приложением к названному протоколу, соответствующему требованиям ст.27.8 КоАП РФ, и на которой зафиксирован заявитель, выполняющий работы в спецодежде по монтажу опалубки в ООО СК "***" по адресу: г.Москва, *** шоссе, ***; временным пропуском на территорию ЖК "***", выданным бюро пропусков генерального подрядчика ООО "***" Акташу Р., занимающему должность опалубщика ООО СК "***"; рапортом сотрудника ОИК УВМ ГУ МВД России по г.Москве о выявлении по названному выше адресу гражданина Республики Турции Акташ Р., осуществляющего трудовую деятельность в качестве опалубщика ООО СК "***", не по специальности, указанной в разрешении на работу; письменными объяснениями Акташ Р.; досье иностранного гражданина АС ЦБДУИГ ГУ МВД России по г.Москве; справкой о проверке по базе данных УВМ ГУ МВД России по г.Москве; копиями паспорта иностранного гражданина и разрешения на работу серии 50 N***, выданного ФМС России, сроком действия с 23 августа 2017 года по 22 августа 2020 года, с видом деятельности - инженер по качеству; копией договора генерального подряда N***от 22 июня 2017 года между генподрядчиком ООО "***" и подрядчиком ООО СК "***", предметом которого является работы по возведению монолитных железобетонных конструкций надземной части на жилом комплексе со встроенно-пристроеннными нежилыми помещениями, встроенно-пристроенным ДОУ и подземной стоянкой автомобилей по адресу: г.Москва, Хорошевского шоссе, ***; протоколом об административном правонарушении инспектора отделения N2 ОИК УВМ ГУ МВД России по Москве в отношении заявителя по 10 КоАП РФ, в котором полно изложены обстоятельства правонарушения, указан закон, нарушение которого вменяется заявителю, и из которого усматривается, что права лица, привлекаемого к административной ответственности, соблюдены, права и обязанности, предусмотренные ст.ст.24.2, 25.1 КоАП РФ, ст. 51 Конституции РФ ему разъяснены в присутствии переводчика Эфендиева Ф.М. и переведены с русского языка на турецкий, о чем имеются собственноручные подписи последнего, от подписи в протоколе и от дачи письменных объяснений по обстоятельствам дела Акташ Р. отказался, о чем имеются соответствующие записи, все существенные данные, прямо перечисленные в КоАП РФ, протокол содержит, также как содержит и подпись должностного лица, его составившего.

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции участвовал тот же переводчик Эфендиев Ф.М., которому были разъяснены его процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст.25.10 КоАП РФ, он был предупрежден об административной ответственности по ст.17.9 КоАП РФ, о чем в деле имеется соответствующая расписка.

Все процессуальные документы, в том числе оспариваемое постановление и жалоба на постановление, переведены на родной язык Акташ Р., сомнений в правильности выполненного перевода не имеется.

По смыслу КоАП РФ и ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого Резолюцией 2200 A (XXI) Генеральной ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 года, лицо само определяет объем своих прав и реализует их по своему усмотрению, отказ в силу личного волеизъявления от дачи объяснения, от подписания составленных в отношении него процессуальных документов и получения их копий является способом реализации по своему усмотрению процессуальных прав гражданина.

В связи с изложенным, нежелание давать объяснения при вынесении протокола об административном правонарушении, расписываться в нем и получить его копию не относится к процессуальным нарушениям, допущенным при производстве по делу об административном правонарушении, и не может служить основанием для пересмотра судебного постановления.

Данные доказательства оформлены сотрудниками полиции в рамках выполнения ими своих служебных обязанностей, в соответствии с требованиями закона, причиной их составления послужило непосредственное выявление административного правонарушения, нарушений требований закона при их составлении не допущено, все сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в них отражены, они согласуются между собой и с фактическими данными, являются достоверными и допустимыми, отнесены ст. 26.2 КоАП РФ к числу доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела, а поэтому обоснованно приняты судьей районного суда и положены в основу обжалуемого акта, что нашло свое отражение в обжалуемом постановлении, которое мотивировано, отвечает требованиям ст. 29.10 КоАП РФ.

Причин для оговора заявителя со стороны сотрудников полиции не установлено, а наличие у них властных полномочий по отношению к иностранным гражданам, призванным соблюдать на территории Российской Федерации требования Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", не может ставить под сомнения их действия по сбору доказательств, составлению процессуальных документов.

При производстве по делу замечаний на действия сотрудников полиции заявитель не делал, жалоб в соответствующие органы не подавал, в судебном заседании районного суда без всякого с чьей-либо стороны давления вину во вменяемом ему административном правонарушении признал.

В силу ст. ст. 16, 67 ТК РФ, основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом.

Исходя из изложенного, наличие оформленного трудового либо иного договора не является необходимым элементом объективной стороны вмененного заявителю административного правонарушения, так как доказыванию в данном случае подлежит фактическое осуществление трудовой деятельности конкретного иностранного гражданина не по специальности, указанной в разрешении на работу.

Вопреки доводам жалобы, факт осуществления заявителем трудовой деятельности у юридического лица не по специальности, указанной в разрешении на работу, доказан совокупностью перечисленных выше доказательств, являющейся достаточной для квалификации действий заявителя по ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, в том числе, протоколом осмотра территории, фотоматериалом, разрешением на работу от ***года, предоставляющим заявителю осуществлять трудовую деятельность, в том числе, на территории г.Москвы в качестве инженера по качеству, временным пропуском на имя Акташа Р. с указанием его должности - опалубщик ООО СК "***", письменными объяснениями самого Акташа Р., данными им на отдельном бланке после разъяснения ему положений Конституции РФ, КоАП РФ, подтвердившего факт своей работы с 12 сентября 2017 года в качестве опалубщика ООО СК "***" в городе федерального значения Москве, по адресу: г.Москва, *** шоссе, ***, с ведома руководства данного Общества, трудовые отношения с которым возникли на основании фактического допуска к работе, без оформления трудового договора, с ежемесячной заработной платой в размере *** долларов США, в обязанности входили монтаж опалубки на строительном объекте по вышеуказанному адресу, и на момент проверки осуществлял монтаж опалубки, что образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Оснований сомневаться в том, что вышеуказанные письменные объяснения заявителя должностными лицами органов полиции записаны со слов заявителя не имеется, с учетом имеющейся записи переводчика Эфендиева Ф.М. о том, что приведенные выше письменные объяснения заявителю переведены с русского языка на турецкий язык, однако от подписи под ними тот отказался.

Доводы жалобы о том, что заявитель в ООО СК "***" трудовую деятельность в качестве опалубщика на момент проверки не осуществлял, а находился по указанному адресу в столовой, арендованной компанией работодателем ООО СК "***", опровергаются материалами дела, включая протокол об административном правонарушении от 09 октября 2017 года, из которого усматривается, что правонарушение выявлено в 12.00 часов 09 октября 2017 года, тогда как, согласно установленному в ООО СК "***" режиму рабочего времени и времени отдыха, перерыв для отдыха и питания предоставляется в период времени с 13.00 часов до 14.00 часов.

Кроме того, из материалов рассматриваемого дела с очевидностью усматривается, что Акташ Р., имея разрешение на работу серии 50 N***, действительное с 23 августа 2017 года по 22 августа 2020 года, с видом деятельности инженер по качеству, фактически трудовую деятельность осуществлял по иной профессии - по профессии опалубщика, которая общероссийским классификатором профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, отнесена к рабочим профессиям, и в обязанности опалубщика входит монтаж опалубки, чем он и занимался на момент проверки, и что зафиксировано на фотоматериале, разрешение на которое ему не выдавалось.

При этом, осуществляемая заявителем на момент проверки трудовая деятельность по монтажу опалубки не имеет признаков, которые позволяли бы отнести ее к профессии инженера по качеству, с учетом отсутствия в материалах дела диплома о соответствующем образовании, дающем право осуществлять трудовую деятельность по профессии инженер по качеству, а также свидетельств о повышении квалификации или специальных курсов по профессиональному обучению на территории РФ.

При установленных обстоятельствах ссылки стороны защиты на трудовой договор N ** б/н от *** года и на дополнительное соглашение N 1 к нему, в соответствии с условиями которых заявитель на работу принят ООО СК "***" на должность инженера по качеству с местом работы по адресу: г.Москва, *** шоссе, ***, не могут повлиять на квалификацию действий заявителя по ч.2 ст.18.10 КоАП РФ и явиться основанием к освобождению его от административной ответственности.

Поскольку заявитель, в нарушение Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", осуществлял трудовую деятельность по специальности, не указанной в разрешении на работу, его действия правильно судьей районного суда квалифицированы по ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения настоящего дела судьей исследованы все имеющиеся по делу доказательства, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со ст.26.11 КоАП РФ, так как они являются допустимыми и достаточными, а поэтому обоснованно приняты судьей и положены в основу постановленного судебного акта, что нашло свое отражение в постановлении суда, которое мотивировано, отвечает требованиям ст. 29.10 КоАП РФ, оснований не согласиться с его законностью и обоснованностью не имеется.

По смыслу ст. 2.9 КоАП РФ, руководящих разъяснений в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Следовательно, оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству, определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения.

Ввиду того, что малозначительность правонарушения имеет место быть при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, тогда как при изложенных выше обстоятельствах осуществление трудовой деятельности заявителя в городе федерального значения Москве не по специальности, указанной в разрешении на работу, нарушает режим пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации, что свидетельствует об умышленном игнорировании требований п.4.2 ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных норм закона, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, представлено не было ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции, его действия признаков малозначительности не содержат, а потому оснований для применения КоАП РФ не имеется.

Приведенные в жалобе доводы не опровергают наличие в действиях заявителя объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, и не ставят под сомнение законность и обоснованность состоявшегося по делу постановления судьи районного суда, направлены на переоценку исследованных судьей доказательств.

В соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с РФ ( КоАП РФ). При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность КоАП РФ.

Согласно Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни; не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

Европейский Суд по правам человека неоднократно отмечал, что о защите прав человека и основных свобод не гарантирует иностранцам право въезжать в определенную страну или проживать на ее территории и не быть высланными и что лежащая на государстве ответственность за обеспечение публичного порядка обязывает его контролировать въезд в страну, вместе с тем, решения в этой сфере, поскольку они могут нарушить право на уважение личной и семейной жизни, охраняемое в демократическом обществе названной Конвенции, должны быть оправданы насущной социальной необходимостью и соответствовать правомерной цели.

Относительно критериев допустимости высылки в демократическом обществе Европейский Суд по правам человека указал на то, что значение, придаваемое тому или иному из них, будет различным в зависимости от обстоятельств конкретного дела и что государство, связанное необходимостью установить справедливое равновесие между конкурирующими интересами отдельного лица и общества в целом, имеет определенные пределы усмотрения; в то же время право властей применять выдворение может быть важным средством предотвращения серьезных и неоднократных нарушений иммиграционного закона, поскольку оставление их безнаказанными подрывало бы уважение к такому закону.

Вопреки доводам жалобы, при назначении заявителю административного наказания судьей районного суда требования ст.ст.3.1, 3.5, 3.10, 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Конвенции о защите прав человека и основных свобод и КоАП РФ были соблюдены, наказание, в том числе, в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, назначено в пределах санкции ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, основано на данных, подтверждающих необходимость применения к нему указанной меры ответственности в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства и не нарушает положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

С учетом изложенного, конкретных обстоятельств настоящего дела, поведения заявителя и его личности, который, неоднократно находясь на территории Российской Федерации с целью трудоустройства, осуществляя трудовую деятельность в городе федерального значения Москве, не предпринял каких-либо действий, направленных на то, чтобы в установленном законом порядке оформить патент либо разрешение на работу в г.Москве по специальности, по которой фактически работает, а также принимая во внимание соразмерность меры наказания предусмотренным КоАП РФ целям административного наказания, связанным с предупреждением совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами, оснований для изменения назначенного заявителю наказания, в том числе по доводам жалобы, не имеется.

Принцип презумпции невиновности судьей районного суда не нарушен, каких-либо неустранимых сомнений по делу, которые должны толковаться в пользу заявителя, не усматривается.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменения обжалуемого постановления судьи, по настоящему делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.30.6-30.8 КоАП РФ, судья

решил:

постановление судьи Савеловского районного суда города Москвы от 10 октября 2017 года в отношении гражданина Республики Турции Акташ Р.а по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, оставить без изменения, жалобу защитника Акташ Р. по доверенности и ордеру адвоката Гурегянц К.А. - без удовлетворения.

Судья Московского городского суда Л.Н. Сумина