Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 12 января 2018 г. по делу N 22-62/2018

Алтайского краевого суда в составе

председательствующего Чупиной Ж.А.

судей: Моисеевой И.А. и Киселевой С.В.

при секретаре: Банникове И.В.

с участием прокурора: Горской Н.В, адвокатов: Талайко С.Ю, Таманян А.Р, Овчинниковой Л.В,

осужденного Гаврилюка Л.С. в режиме видеоконференцсвязи,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Крамар С.С. и апелляционным жалобам адвокатов Таманян А.Р. и Овчинниковой Л.В. на приговор Ленинского районного суда г.Барнаула от 8 ноября 2017 года, которым осужденные:

Залазаев П. Е, "данные изъяты", ранее судимый:

-16.10.2003 Павловским районным судом АК по ч.1 ст.105, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 7 годам 10 месяцам лишения свободы, освободился 09.12.2010 по отбытию наказания;

-10.04.2015 Ленинским районным судом г. Барнаула по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожден условно-досрочно 02.10.2015 неотбытый срок 4 месяца 27 дней,

осужден по

- п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 8 лет;

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Гаврилюк Л. С, "данные изъяты", ранее судимый:

-29.10.2015 Ленинским районным судом г.Барнаула по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года. Постановлением Центрального районного суда г.Барнаула от 29.03.2017 условное осуждение отменено, с отбыванием назначенного наказания,

осужден по

- п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет;

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев;

На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г.Барнаула Алтайского края от 29 октября 2015 года назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В срок отбытого наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГ, а также наказание отбытое по приговору Ленинского районного суда г.Барнаула от 29.10.2015 - с 29 марта 2017 года по 7 ноября 2017 года

Ваганов В. В, "данные изъяты", ранее не судимый,

осужден по

- п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет;

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

С осужденных взысканы процессуальные издержки в доход федерального бюджета и разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чупиной Ж.А, выслушав прокурора, поддержавшего доводы представления, пояснения осужденного и адвокатов, поддержавших доводы жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Залазаев П.Е, Гаврилюк Л.С, Ваганов В.В. признаны виновными в том, что группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), незаконно сбыли наркотическое средство - "данные изъяты", общей массой 1,24 грамма, что является крупным размером. Преступление совершено в период не позднее "данные изъяты", при обстоятельствах установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

Кроме того, приговором суда Залазаев П.Е, Гаврилюк Л.С, Ваганов В.В. признаны виновными в покушении, то есть в умышленных действиях лиц, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства - "данные изъяты" общей массой 14,98 грамм, что является крупным размером, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельств. Преступление совершено в период не позднее "данные изъяты", при обстоятельствах установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Залазаев П.Е, Гаврилюк Л.С, Ваганов В.В. вину в совершении преступлений признали, от дачи показаний отказались на основании ст.51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Крамар С.С. приговор суда считает незаконным, подлежащим отмене в связи с неправильным установлением фактических обстоятельств дела, необоснованным уменьшением объема обвинения, с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона; в связи с назначением чрезмерно мягкого наказания. В обоснование своей позиции указывает на то, что судом необоснованно сделан вывод об отсутствии в действиях осужденных квалифицирующего признака совершения преступлений "организованной группой". Совокупность представленных в судебном заседании доказательств указывает на четкое распределение ролей в группе, на наличие постоянного руководителя и исполнителей, на единую цель и умысел вышеназванных, на получение доходов от своей деятельности в соответствии с отведенными ролями. Кроме того, каждый из участников группы осознавал общность целей и был осведомлен об отведенной ему роли, действовали, соблюдая конспирацию. Полагает, что в связи с вышеизложенным осужденным назначено несправедливое наказание вследствие чрезмерной мягкости. Судом необоснованно применены положения ст.64 УК РФ, ссылаясь на п.34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", полагает, что ссылка на ст.64 УК РФ подлежит исключению из приговора. Автор представления обращает внимание на то, что судом первой инстанции допущена техническая ошибка при указании на вид исправительного учреждения, назначенного Гаврилюку Л.С. и Ваганову В.В. Кроме того, полагает, что Гаврилюку Л.С. незаконно зачтен срок содержания под стражей в период с 29 марта 2017 года по 7 ноября 2017 года, так как постановлением Центрального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 29 марта 2017 года условное осуждение Гаврилюку Л.С. было отменено, то данный период является отбытой частью наказания по приговору Ленинского районного суда г.Барнаула Алтайского края от 29 октября 2015 года.

В апелляционной жалобе адвокат Таманян А.Р. не соглашается с приговором суда первой инстанции в части назначенного наказания, а так же в части решения вопроса о судьбе вещественных доказательств, а именно телефона "данные изъяты". Полагает, что судом при установленных смягчающих обстоятельствах, совокупность которых признана исключительной, наказание Ваганову по совокупности преступлений назначено чрезмерно суровое, не соответствующее степени участия Ваганова в совершении преступлений и не соответствующее целям назначенного наказания в соответствии с требованиями ст.43 УК РФ, как мера исправления, перевоспитания осужденного и предупреждение новых преступлений. Автор жалобы полагает, что судом не учтен факт дачи объяснений Вагановым, которые по инициативе государственного обвинителя были оглашены в ходе судебного следствия. Так же считает, что суд при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств, а именно телефона "данные изъяты" не высказался о пояснениях Ваганова о принадлежности указанного телефона его матери. Давая показания, Ваганов указал, что телефон был приобретен его матерью. На основании вышеизложенного просит приговор изменить, наказание Ваганову смягчить, сотовый телефон - вернуть по принадлежности его матери.

В апелляционной жалобе адвокат Овчинникова Л.В. полагает, что приговор подлежит изменению в части конфискации мобильного телефона, а так же в части размера назначенного наказания. Ссылаясь на положения п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ и п. "г" ч. 1 ст.104.1 УК РФ, указывает, что конфискация орудий преступлений возможна только в случае принадлежности их обвиняемому. Так как в судебном заседании из показаний Залазаева и его супруги было достоверно установлено, что телефон, хотя и был изъят у осужденного, однако, он был приобретен на средства семьи для супруги и принадлежит последней. Кроме того, полагает, что несмотря на применение ст.64 УК РФ размер назначенного наказания Залазаеву является не соответствующим совокупности исключительных смягчающих обстоятельств. При этом окончательное наказание считает чрезмерно суровым, не соответствующим целям назначенного наказания в соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60 УК РФ как мера исправления и перевоспитания осужденного. Приговор просит изменить, наказание Залазаеву П.Е. понизить, сотовый телефон "данные изъяты" возвратит по принадлежности - З.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб адвокатов, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Вина осужденных в совершении указанных судом преступлений установлена на основе исследованных в судебном заседании приведенных и подучивших надлежащую оценку в приговоре доказательств, содержание которых в приговоре раскрыто. Каждое доказательство оценено судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора, как того требует ст.88 УПК РФ. Мотивы принятого судом решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре, как это предусмотрено ст.307 УПК РФ. Вопреки доводам представления действия Залазаева П.Е, Гаврилюка Л.С, Ваганова В.В. правильно квалифицированы по п.п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и по ч.3 ст.30, п.п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушение, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Проанализировав доказательства, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях осужденных квалифицирующего признака совершения преступлений в составе организованной группы.

Свои выводы суд мотивировал в достаточной степени и суд апелляционной инстанции не имеет оснований не согласиться с такими мотивами.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, находит, что стороной обвинения в судебном заседании не представлено доказательств бесспорно свидетельствующих о том, что осужденные как участники преступной группы длительно готовились к совершению преступлений, тщательно и детально разрабатывали план. Не установлено ни строгой дисциплины, ни распределение доходов в соответствии с положением каждого члена группы, ни большой сплоченности и иерархической структуры. Не представлено доказательств, свидетельствующих и о том, что осужденные понимали, что действуют в составе организованной преступной группы.

Из показаний осужденных, признавших свою вину в совершении указанных преступлений, свидетеля Л, Е, таких обстоятельств установлено не было.

Анализ приведенных в приговоре доказательств, а именно показаний осужденных Залазаева, Гаврилюка и Ваганова, данных ими в ходе предварительного расследования, а также показаний свидетелей Л, Е, показаний свидетелей - сотрудников полиции Кр, У, М, П, К, Р. позволили сделать вывод о том, что указанные судом преступления совершались осужденными.

Истолковав все неустранимые сомнения в виновности, как того требует ст.14 УПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о совершении осужденными преступлений группой лиц по предварительному сговору, что соответствует требованиям ст.35 УК РФ.

При назначении наказания осужденным судом обоснованно в соответствии со ст.60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личностях осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, вопреки доводам жалобы адвоката в полной мере учтены: признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья осужденного и его близких, которым он оказывает помощь, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а также совершеннолетней дочери - учащейся очного отделения учебного заведения. При этом, совокупность смягчающих обстоятельств обоснованно признана судом исключительной и наказание Залазаеву назначено по двум составам преступления, с применением ст.64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, чем предусмотрено санкцией статьи. Однако ссылка на ч.2 ст.68 УК РФ, с учетом применения ст.64 УК РФ является излишней и подлежит исключению из приговора.

Оснований для исключения из приговора применение ст.64 УК РФ в отношении Залазаева П.Е, о чем поставлен вопрос в представлении суд апелляционной инстанции не находит. Такое решение в приговоре судом мотивировано в достаточной степени.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание Гаврилюка Л.С. и Ваганова В.В, вопреки доводам жалобы адвоката, судом в полной мере учтены: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья осужденных и их близких, которым они оказывают помощь; а Гаврилюку Л.С. и его молодой возраст. Учтено судом для Ваганова и Гаврилюка и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. При этом, следует отметить, что совокупность смягчающих обстоятельств, судом обоснованно признана исключительной и наказание по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ им назначено с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ ниже, низшего предела, чем предусмотрено санкций статьи.

Такое решение судом в должной мере мотивировано и оснований для исключения ст.64 УК РФ, у суда апелляционной инстанции вопреки доводам представления не имеется.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении при решении вопроса о назначении наказания осужденным Гаврилюку Л.С. и Ваганову В.В. по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, где с учетом требований ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ нижний и верхний пределы совпадают ссылка на ст.64 УК РФ является излишней. В этой части приговор подлежит изменению, а указанная ссылка - исключению.

С учетом изложенного, назначенное судом наказание всем осужденным соответствует тяжести совершенных преступлений, их личностям, последствиям и именно такое наказание, по мнению суда апелляционной инстанции, следует признать справедливым.

Вид исправительных учреждений определен судом в соответствии с п."в" ч.1 ст.58 УК РФ в отношении Гаврилюка Л.С. и Ваганова В.В, и в соответствии с п."г" ч.1 ст.58 УК РФ в отношении Залазаева П.Е, никаких сомнений и неточностей, вопреки доводам представления приговор в этой части не содержит.

В соответствии с ч.1 ст.299 УПК РФ при постановлении приговора суд, наряду с иными, разрешает и вопросы относительно судьбы вещественных доказательств.

Судьба вещественных доказательств, а именно сотовых телефонов марки "данные изъяты" и "данные изъяты" разрешена в соответствии с п.1 ч.1, п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ и п."г" ч.1 ст.104.1 УК РФ, согласно которым орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующее учреждение или уничтожаются; возможна конфискация орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому. Вопреки доводам авторов апелляционных жалоб, решение суда первой инстанции о конфискации вышеназванных сотовых телефонов является обоснованным. Из исследованных доказательств очевидно, что именно эти телефоны были использованы осужденными в процессе совершения преступлений. При этом указание авторов жалоб на возможную принадлежность данных телефонов другим лицам, на законность и обоснованность принятого решения не влияет, поскольку бесспорным является факт пользования осужденными указанными средствами связи.

Вместе с тем, как верно указано в апелляционном представлении, Гаврилюку Л.С. судом необоснованно зачтено в срок отбытого наказание, отбытое по приговору от 29 октября 2015 года - с 29 марта 2017 года по 7 ноября 2017 года.

Данную ссылку суда необходимо из приговора исключить.

Однако, как следует из материалов дела, в рамках данного уголовного дела Гаврилюк Л.С. в качестве подозреваемого был задержан ДД.ММ.ГГ, ДД.ММ.ГГ ему постановлением Индустриального районного суда г.Барнаула по данному делу избрана мера пресечения в виде заключение под стражу до ДД.ММ.ГГ, затем этот срок продлевался неоднократно в рамках предварительного расследования, последний раз до 7 месяцев, то есть по ДД.ММ.ГГ, а затем и в ходе рассмотрения дела в суде по ДД.ММ.ГГ.

Таким образом, следует признать, что в рамках данного уголовного дела Гаврилюк Л.С. содержался под стражей вплоть до постановления приговора, и в приговоре нашло отражение то обстоятельство, что мера пресечения в виде заключение под стражей ему оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно содержаться решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключение под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях.

При таких обстоятельствах в срок отбытого наказания Гаврилюку Л.С. необходимо зачесть время содержания его под стражей в порядке меры пресечения по данному делу с ДД.ММ.ГГ, независимо от отменены условного осуждения по предыдущему приговору.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора суд апелляционной инстанции не находит.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора не имеется.

Руководствуясь ст.389.13, ст.389.15, ст.389.18, ст.389.19 ст.389.20, ст.389.23, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Ленинского районного суда г.Барнаула Алтайского края от 8 ноября 2017 года в отношении Залазаева П. Е, Гаврилюка Л. С. и Ваганова В. В. изменить.

Исключить из приговора указание суда на применение в отношении Залазаева П.Е. ч.2 ст.68 УК РФ, в связи с назначением ему наказания с применением ст.64 УК РФ.

Исключить из приговора при назначении наказания Гаврилюку Л.С. и Ваганову В.В. по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ ссылку суда на применение ст.64 УК РФ.

Исключив из приговора суждение суда о зачете Гаврилюку Л.С. наказания отбытого по приговору Ленинского районного суда г.Барнаула от 29 октября 2015 года - с ДД.ММ.ГГ.

Зачесть Гаврилюку Л.С. в срок отбытого наказания время содержания его под стражей по данному уголовному делу с ДД.ММ.ГГ года.

В остальной части этот же приговор в отношении Гаврилюка Л. С, Залазаева П. Е. и Ваганова В. В. оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Крамар С.С. удовлетворить частично. Апелляционные жалобы адвокатов Таманян А.Р. и Овчинниковой Л.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Ж.А. Чупина

Судьи: И.А. Моисеева

С.В. Киселева