Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 18 сентября 2017 г. по делу N 10-14431/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А,

судей Лобочкиной В.И, Рыжовой А.В,

при секретаре Майзик Н.Н,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Радина А.В,

осужденного Бигвавы Ш.Т,

защитников - адвокатов Полякова А.И, Шевчук Е.М,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвокатов Полякова А.И, Шевчук Е.М. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 12 июля 2017 года, которым

Бигвава Шота Темурович

осужден:

- по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет;

- по ч.3 ст. 30, п."г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначено Бигваве Ш.Т. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Бигваве Ш.Т. - заключение под стражу - до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, по вступлении приговора в законную силу меру пресечения постановлено отменить.

Срок отбывания Бигвавой Ш.Т. наказания исчислен с 12 июля 2017 года. Зачтено Бигваве Ш.Т. в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с 03 марта 2017 года по 11 июля 2017 года включительно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лобочкиной В.И, выслушав выступления осужденного Бигвавы Ш.Т, адвокатов Полякова А.И, Шевчук Е.М, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Радина А.В, полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Бигвава Ш.Т. признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере и наркотических средств в значительном размере, то есть в умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Бигвава Ш.Т. виновным себя признал частично и показал, что по просьбе Б. В.Д. передал последнему 2 пакетика с амфетамином, за что получил 2000 рублей. Наркотические средства он никогда не сбывал, извлечение прибыли не преследовал, изъятые у него свертки с наркотическим средством и психотропным веществом приобрел и хранил для личного употребления.

В совместной апелляционной жалобе адвокаты Поляков А.И. и Шевчук Е.М. выражают несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; существенным нарушением уголовно-процессуального закона; неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Ссылаясь на показания свидетелей С.С.С, Л.Е.А, Б.Н.С, Б. В.Д. и положения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", приводят довод о том, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" было проведено при отсутствии у полиции оснований, предусмотренных ст. 7 вышеназванного закона, поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что до обращения Б. В.Д. к Бигваве Ш.Т. последний занимался распространением наркотических средств. Защита полагает, что в настоящем деле имела место провокация сбыта наркотических средств - подстрекательство, склонение, побуждение к совершению Бигвавой Ш.Т. противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств Б. В.Д. При этом, обращают внимание на то, что инициатива на покупку наркотиков исходила от закупщика, направленного оперативными работниками, в связи с чем основания для привлечения спровоцированного лица - Бигвавы Ш.Т. к уголовной ответственности отсутствуют. Ссылаются на то, что доказательств о наличии у Бигвавы Ш.Т. умысла на сбыт изъятых у него наркотических средств в материалах уголовного дела не имеется. Ссылаясь на положения ст.14, ч.1 ст.88, ст.307 УПК РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, считают, что действия Бигвавы Ш.Т. неверно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Указывают на то, что, назначая Бигваве Ш.Т. наказание в виде лишения свободы, суд не мотивировал, по какой конкретно причине пришел к выводу о том, что исправление осужденного возможно лишь в условиях длительной изоляции от общества, ограничившись формальной ссылкой на характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений. Перечислив в приговоре и, по сути, указав исключительно положительные характеристики на Бигваву Ш.Т, целый ряд обстоятельств, смягчающих наказание, суд не обосновал, по какой именно причине ему назначено столь суровое наказание и не применены положения ст. 64 УК РФ. Ссылаясь на данные о личности осужденного, который имеет неоконченное высшее образование, на учете у психиатра и нарколога не состоит, ранее не судим, занимается общественно-полезным трудом, положительно характеризуется по месту жительства и работы, имеет мать, страдающую тяжелым хроническим заболеванием, на иждивении которой находятся двое несовершеннолетних детей, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, полагают, что у суда имелись все основания для применения при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ. Просят приговор суда изменить, прекратить уголовное дело по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в связи с отсутствием в действиях Бигвавы Ш.Т. состава преступления, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Шевчук Е.М. указывает на то, что единственным основанием для вывода о наличии в действиях Бигвавы Ш.Т. признаков преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, свидетельствовали только найденные при нем психотропные вещества и наркотические средства и их размер. Однако никаких доказательств вины Бигвавы Ш.Т. в покушении на сбыт в приговоре не содержится. Собранные по делу доказательства и объяснения самого Бигвавы Ш.Т. свидетельствуют о том, что обнаруженные при нем наркотические вещества были приобретены для собственного употребления. Соответствующая оценка доказательствам судом не дана. Относительно назначенного Бигваве Ш.Т. наказания указывает на то, что суд в приговоре не отразил обстоятельства, которые могли быть расценены судом как исключительные, а именно то, что Бигвава Ш.Т. рос в полной, благополучной семье, 17 января 2013 года трагически погиб отец осужденного и Бигвава Ш.Т. вынужден был бросить учебу, пойти работать, взяв на себя ответственность за содержание братьев и матери, которая не имеет возможности работать, страдает тяжелым инфекционным заболеванием и находится под постоянным медицинским контролем. Полагает, что эти обстоятельства являются исключительными и могли быть признаны судом основаниями для применения положений ст. 64 УК РФ. Просит приговор суда изменить, прекратить уголовное дело по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в связи с отсутствием в действиях Бигвавы Ш.Т. состава преступления, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

В судебном заседании осужденный Бигвава Ш.Т, защитники Поляков А.И, Шевчук Е.М. доводы апелляционной жалобы поддержали, адвокат Поляков А.И. просил прекратить уголовное дело по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в связи с отсутствием в действиях Бигвавы Ш.Т. состава преступления, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ. При этом адвокаты Поляков А.И. и Шевчук Е.М. ссылались на то, что умысла на сбыт наркотических средств у Бигвавы Ш.Т. не было, со стороны Б. В.Д. и сотрудников полиции имела место провокация преступления, а изъятые у осужденного при задержании наркотические средства и психотропные вещества предназначались для личного употребления.

Прокурор Радин А.В. в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, изучив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционной жалобе доводы, приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Бигвавы Ш.Т. в совершении преступлений подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- показаниями свидетеля Б. В.Д. об обстоятельствах, при которых он обратился в правоохранительные органы с заявлением об изобличении знакомого по имени Ш в распространении амфетамина, согласился принять участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которого приобрел у Бигвавы Ш.Т. два свертка с амфетамином, передав последнему 2000 рублей, после чего Бигвава Ш.Т. был задержан, а он добровольно выдал приобретенные им у Бигвавы Ш.Т. два свертка с амфетамином;

- показаниями свидетелей Л.Е.А, Б.Н.С, С.С.С, Ц.М.Г, Т.А.А. (сотрудников полиции) об основаниях, ходе и результатах проведенного 03 марта 2017 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого Б. В.Д. приобрел у Бигвавы Ш.Т. психотропное вещество, которое добровольно выдал сотрудникам полиции, а Бигвава Ш.Т. был задержан. При этом у Бигвавы Ш.Т. были изъяты полученные от Б. В.Д. за сбыт амфетамина денежные средства в сумме 2000 рублей и два свертка с порошкообразным веществом;

- показаниями свидетелей Г.Ю.М, С.А.А. (понятых), принимавших участие в качестве представителей общественности при проведении ОРМ "проверочная закупка" и подтвердивших факт выдачи Б. В.Д. денежных средства в размере 2000 рублей, добровольной выдачи Б. В.Д. двух свертков с порошкообразным веществом, по поводу которого Б. В.Д. пояснил, что данное вещество является амфетамином, который он приобрел 03 марта 2017 года у Ш в рамках ОРМ "проверочная закупка", факт изъятия в ходе личного досмотра Бигвавы Ш.Т. денежных средств в сумме 2000 рублей, ранее выданных Б. В.Д. для проведения ОРМ, а также двух свертков с порошкообразным веществом;

- заявлением Б. В.Д. о том, что он желает изобличить гражданина по имени Ш, занимающего распространением амфетамина;

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", согласно которому в помещении ресторана "Якитория" состоялась сделка купли-продажи психотропного вещества между Бигвавой Ш.Т. и Б. В.Д, принимавшим участие при проведении ОРМ в качестве закупщика;

- приложением к акту оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", согласно которому Б. В.Д. добровольно выдал два свертка с порошкообразным веществом, пояснив, что приобрел их у Бигвавы Ш.Т.;

- приложением к акту оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", из которого следует, что в ходе личного досмотра у Бигвавы Ш.Т. были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 2000 рублей, купюрами, ранее выданными Б. В.Д. для проведения ОРМ, два свертка с порошкообразным веществом;

- заключением эксперта, согласно которому вещество, массой 1,04 гр. и 0,92 гр, изъятое у Б. В.Д, содержит психотропное вещество - амфетамин; вещество, массой 1,59 гр, изъятое у Бигвавы Ш.Т, содержит психотропное вещество амфетамин, вещество, массой 0,29 гр. содержит наркотическое средство - мефедрон (3-метилметкатинон);

а также иными доказательствами, на которые имеется ссылка в приговоре суда.

Кроме того, вина Бигвавы Ш.Т. в инкриминируемых ему преступлениях подтверждается и его показаниями, в которых он не отрицал факт передачи Б. В.Д. психотропного вещества и получения от него денежных средств, а также подтвердил обстоятельства, связанные с изъятием у него свертков с наркотическим средством и психотропным веществом.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Бигвавы Ш.Т. в совершении преступлений.

Все доказательства, в том числе, показания самого осужденного и свидетелей обвинения были непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре, приведена мотивировка принятых судом в этой части решений. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88, 307 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не соглашаться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Показания свидетелей Л.Е.А, Б.Н.С, С.С.С, Ц.М.Г, Т.А.А, Г. Ю.М, С.А.А. суд обоснованно признал достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку показания указанных лиц получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного в суде первой инстанции, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного, судебной коллегией не установлено.

При этом суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля С. А.А, данные им в период предварительного следствия, поскольку данные показания получены в соответствии с требованиями УПК РФ и были оценены судом в совокупности со всеми исследованными по делу доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности осуждения Бигвавы Ш.Т. по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ за незаконный сбыт амфетамина массой 1,98 грамма, имевшего место в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", отсутствии умысла на сбыт амфетамина, провокации со стороны лица, привлеченного к проведению ОРМ, и сотрудников полиции, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются установленными в судебном заседании фактическими обстоятельствами, согласно которым Б. В.Д. добровольно обратился в полицию с заявлением об изобличении лица по имени "Ш", который занимается распространением амфетамина, в связи с чем, с целью проверки информации заявителя сотрудники полиции обоснованно приняли решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которой информация о сбыте Бигвавой Ш.Т. амфетамина нашла свое подтверждение. При этом умысел на сбыт психотропного вещества Б. В.Д. у Бигвавы Ш.Т. сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, действия которых в рамках проведения ОРМ были направлены на пресечение и раскрытие преступления, связанного с незаконным оборотом психотропных веществ и изобличением причастного к этому лица, и соответствовали положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Версия осужденного Бигвавы Ш.Т. о том, что он оказал пособничество Б. В.Д. в незаконном приобретении психотропных веществ в крупном размере, была тщательно проверена судом первой инстанции и обоснованно отвергнута как несостоятельная. При этом судом установлено, что Бигвава Ш.Т. действовал как сбытчик, имея умысел на незаконный сбыт психотропных веществ Б. В.Д, и все действия, направленные на выполнение объективной стороны данного преступления, осужденным были выполнены.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно постановилобвинительный приговор в отношении Бигвавы Ш.И. и правильно квалифицировал его действия по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, и оснований для иной правовой оценки действий осужденного по данному преступлению, а также для прекращения в отношении Бигвавы Ш.Т. уголовного дела судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, связанные с изъятием у Бигвавы Ш.Т. наркотического средства и психотропного вещества, суд первой инстанции неверно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Как установлено в судебном заседании, после задержания Бигвавы Ш.Т, в ходе его досмотра было обнаружено наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), массой 0,30 грамма, в значительном размере, и психотропное вещество - амфетамин, массой 1,60 грамма, в крупном размере.

Мотивируя свой вывод о виновности Бигвавы Ш.Т. в покушении на сбыт психотропных веществ, в крупном размере, и наркотических средств, в значительном размере, суд сослался в приговоре на то, что у Бигвавы Ш.Т. были изъяты два вида запрещенных веществ (амфетамин и мефедрон (4-метилметкатинон), а также на их размер и обстоятельства задержания Багвавы Ш.Т. после непосредственного сбыта психотропного вещества Б. В.Д.

Между тем, указанные факты не позволяют сделать безусловный вывод о наличии у Бигвавы Ш.Т. умысла на сбыт изъятого у него психотропного вещества и наркотического средства.

Как видно из показаний осужденного Бигвавы Ш.Т, данных в ходе предварительного следствия и в суде, изъятые у него свертки с психотропным веществом и наркотическим средством он приобрел для личного употребления.

Согласно протоколу медицинского освидетельствования, при задержании у Бигвавы Ш.Т. выявлено состояние опьянения, вызванное амфетамином (т.1 л.д.102-103).

Из заключения судебно-психиатрической экспертизы усматривается, что Бигвава Ш.Т. обнаруживает синдром зависимости от наркотических средств (т.2 л.д. 42-44).

Из протокола личного досмотра усматривается, что у Бигвавы Ш.Т. были обнаружены и изъяты два свертка с порошкообразным веществом, при этом Бигвава Ш.Т. пояснил, что изъятые вещества являются наркотиками, которые он приобрел для себя (т.1 л.д.80).

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая требования ч.3 ст.14 УПК РФ и толкуя все сомнения в виновности подсудимого в его пользу, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалифицировать действия Бигвавы Ш.Т. с ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, расценив их как незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере и наркотических средств в значительном размере.

При назначении наказания Бигваве Ш.Т, суд первой инстанции, исходя из положений ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности Бигвавы Ш.Т, который ранее не судим, виновным себя признал частично, положительно характеризуется, имеет мать, страдающую хроническими заболеваниями, его состояние здоровья и состояние здоровья членов его семьи, признав указанные обстоятельства, смягчающими наказание. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление Бигвавы Ш.Т. возможно лишь в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы.

Назначенное осужденному по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы судебная коллегия находит справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим степени общественной опасности содеянного и данным о личности осужденного, закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации принципам гуманизма и справедливости, и полностью отвечающим задачам исправления осужденного, восстановления социальной справедливости и предупреждениям совершения им новых преступлений.

С учетом переквалификации действий осужденного Бигвавы Ш.Т. с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, при назначении наказания за указанное преступление, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом первой инстанции, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Оснований для применения в отношении Бигвавы Ш.Т. положений ч.6 ст.15, ст.ст.64,73 УК РФ как по преступлению, предусмотренному п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, так и по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения, в котором Бигваве Ш.Т. надлежит отбывать наказание, назначен судом в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда города Москвы от 12 июля 2017 года в отношении

Бигвавы Шоты Темуровича изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных за совершение преступлений, предусмотренных п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, окончательно назначить Бигваве Шоте Темуровичу наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: