Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 октября 2017 г. по делу N 10-16154/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего - судьи Неделиной О.А,

судей - Федоровой С.В, Лобочкиной В.И,

при секретаре - Рахимовой Г.М,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Беспаловой Т.И,

осужденного - Плеханова Ю.Ю,

защитника - адвоката Шустовой - Даниленко В.В,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Замоскворецкой межрайонной прокуратуры г.Москвы Ахтямовой Л.Р. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 27 июня 2017 года, которым

Плеханов Юрий Юрьевич,.., не судимый,

осужден по ч. 5 ст.33, ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Плеханову Ю.Ю. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

На Плеханова Ю.Ю. возложены обязанности: 1 раз в месяц являться на регистрацию в органы уголовно - исполнительной инспекции по месту жительства, не менять постоянного места жительства без уведомления органов уголовно - исполнительной инспекции.

Плеханову Ю.Ю. в срок отбытия наказания зачтено время содержания его под стражей - с 04 августа 2016 года по 05 августа 2016 года, а также под домашним арестом - с 05 августа 2016 года по 27 июня 2017 года.

Мера пресечения Плеханову Ю.Ю. в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федоровой С.В, выслушав мнение участников процесса по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Плеханов Ю.Ю. признан виновным в совершении пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а именно в том, что он по просьбе Т. 01 августа 2016 года, в неустановленное следствием время, находясь по адресу:.., посредством заказа через сеть "Интернет" с последующим получением "закладки" приобрел у неустановленного следствием лица за 150 000 рублей сверток с веществами в 15 пакетах, общей массой 11,79 г, содержащими в своем составе наркотическое средство - кокаин, в крупном размере.

В судебном заседании, согласно приговора, осужденный Плеханов Ю.Ю. виновным в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере признал полностью, от дачи показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, отказался.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ахтямова Л.Р. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также неправильным применением норм уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает на то, что суд, признав Плеханова Ю.Ю. виновным в совершении пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при описании установленных по делу обстоятельств в фабуле преступления указывает только обстоятельства самого приобретения наркотического вещества - кокаина, проигнорировав последующие обстоятельства его передачи Т. (дважды) и хранения осужденным по месту жительства. Кроме того, в описанной судом фабуле обвинения не указаны факты передачи наркотического средства - кокаина 02 и 04 августа 2016 года, а также его хранения в целях последующего сбыта, которое было обнаружено и изъято 05 августа 2016 года. Также судом в фабуле обвинения не описана объективная сторона установленного, согласно позиции суда, события преступления, а именно, не указано, какие именно действия судом расцениваются как пособничество в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере; из изложенной судом фабулы обвинения вычеркнуты все фактически имевшие место события, подтвержденные доказательствами, и сохранены лишь обстоятельства приобретения кокаина, которые следуют со слов Плеханова Ю.Ю. Указывает, что таким образом суд ограничил объективную сторону преступления лишь моментом приобретения наркотического средства, исключив иные юридически значимые действия Плеханова Ю.Ю, имевшие место, 02,04 и 05 августа 2016 года.

Также автор представления считает, что судом в приговоре указано, что он не доверяет показаниям Т, поскольку указанные показания, по мнению суда, являются непоследовательными и противоречивыми, при этом судом не раскрыто, в чем конкретно заключаются их противоречивость и непоследовательность. Не опровергнуты показания свидетеля Т. о том, что его просьба в интернет-переписке с Плехановым Ю.Ю. о приобретении наркотических средств поступила после того, как между ним и Плехановым Ю.Ю. была достигнута договоренность о приобретении у Плеханова Ю.Ю. наркотического средства на постоянной основе, при этом, автор представления ссылается на показания свидетеля Т, приведенные в приговоре, в числе которых его показания, данные в ходе очной ставки.

Кроме этого, судом необоснованно не квалифицирован и не оценен факт обнаружения и изъятия у Плеханова Ю.Ю. 05 августа 2016 года наркотического средства, расфасованного в удобную для сбыта упаковку (5 пакетиков кокаина), что было квалифицировано следствием по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, учитывая, что данное преступление совершено при обстоятельствах, отличных от двух преступлений сбыта наркотических средств Т, и имеет иной предмет, иные обстоятельства его пресечения, следовательно, оно не может квалифицироваться единым умыслом с обстоятельствами передачи Т. предыдущих партий кокаина. Также автор представления выражает несогласие с выводом суда о том, что в действиях Плеханова Ю.Ю. не установлен корыстный мотив, поскольку осужденный передавал Т. наркотические средства не всю массу сразу, а именно партиями, только по факту их оплаты последним, т.е. оставшаяся часть могла быть сбыта иным лицам при отсутствии оплаты. Обращает внимание на то, что наркотические средства приобретались не на деньги Т, а самостоятельно Плехановым Ю.Ю. на его деньги, после чего перепродавались Т, причем дороже, чем они договаривались об этом. Помимо этого, ссылается на отказ Плеханова Ю.Ю. передавать Т. кокаин сразу весь, без оплаты, что также подтверждает наличие корыстного мотива. По мнению государственного обвинителя, суд необоснованно указал в приговоре, что противоречия в показаниях Плеханова Ю.Ю. являются несущественными, без учета того факта, что в случае с незаконным сбытом кокаина масса наркотических средств имеет принципиальное значение в виду высокой стоимости данного вещества.

Также судом признаны в качестве доказательств вины Плеханова Ю.Ю. материалы ОРМ "Проверочная закупка", которые указывают на совершение им двух оконченных преступлений незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере и покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом данные доказательства перечислены в приговоре, но не проанализированы и не оценены, не приведено доводов, почему указанные материалы не подтверждают вину Плеханова Ю.Ю. в незаконном сбыте наркотических средств.

Приводит довод о том, что об умысле на сбыт наркотических средств свидетельствует его количество - 15 пакетиков, общим весом 11,79 г, их расфасовка в удобную для сбыта упаковку, передача наркотического средства партиями, исключительно за деньги, наличие договоренности с потребителем и неупотребление данного наркотика самим осужденным, наличие у Плеханова Ю.Ю. информации о том, где и как приобрести наркотик.

Кроме этого, автор представления ссылается на то, что судом первой инстанции незаконно и необоснованно признана в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством явка с повинной, поскольку она не была принята судом в качестве доказательства и не приведена в приговоре в качестве такового, а также в силу того, что она была написана Плехановым Ю.Ю. уже после его задержания по подозрению в совершении преступления, когда тот был изобличен, и его признание не повлияло на выявление и раскрытие преступлений, что не может считаться добровольным.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в Замоскворецкий районный суд г. Москвы, в ином составе, установить Плеханову Ю.Ю. прежнюю меру пресечения в виде домашнего ареста.

В суде апелляционной инстанции

прокурор

Беспалова Т.И. доводы апелляционного представления поддержала, просила его удовлетворить, приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в Замоскворецкий районный суд г. Москвы, в ином составе.

В суде апелляционной инстанции

осужденный Плеханов Ю.Ю. и адвокат Шустова-Даниленко В.В. доводы апелляционного представления не поддержали, просили оставить его без удовлетворения, приговор - без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.п.1, 2, 3 ст. 389.15, п.4 ч.1 ст. 316, ч. 1 ст. 389.17, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, основаниями для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения, а также неправильное применение уголовного закона в виде нарушения требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

На основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Исходя из требований уголовно-процессуального закона, при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешенным при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам, кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

При этом, каждое доказательство подлежит оценке судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Вместе с тем, указанные требования закона судом не соблюдены.

Так, органами предварительного расследования Плеханов Ю.Ю. обвинялся в том, что он совершил незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере (по двум преступлениям), а именно в том, что он (Плеханов Ю.Ю.), имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, действуя из корыстных побуждений в целях личного обогащения, 01 августа 2016 года в неустановленное следствием время, находясь по адресу:.., посредством заказа через сеть "интернет" с последующим получением "закладки", незаконно, в целях дальнейшего сбыта, приобрел у неустановленного следствием лица за неустановленную сумму сверток с расфасованными в определенных дозах и в удобную для сбыта упаковку веществами в 15 пакетах, общей массой 11,79 г, содержащими в своем составе наркотическое средство - кокаин. Продолжая свою преступную деятельность, он (Плеханов Ю.Ю.) 02 августа 2016 года, примерно в 12 часов 00 минут, находясь по адресу: г. Москва, ул. Новокузнецкая, д. 1, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" за 50 000 рублей незаконно сбыл Т, действовавшему на основании ст.ст. 6, 7, 8 и 12 Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" вещества в пяти пакетах, общей массой 3,88 г, которые содержат в своем составе наркотическое средство - кокаин, в значительном размере, после чего с места преступления скрылся.

Кроме того, он (Плеханов Ю.Ю.), имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, действуя из корыстных побуждений в целях личного обогащения, продолжая свою преступную деятельность, 04 августа 2016 года, примерно в 15 часов 00 минут, находясь в кафе "Стар Лайт", по адресу:.., в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" за 50 000 рублей незаконно сбыл Т, действовавшему на основании ст.ст. 6, 7, 8 и 12 Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" вещества в пяти пакетах, общей массой 3,97 г, которые содержат в своем составе наркотическое средство - кокаин, в значительном размере, после чего был задержан сотрудниками полиции,

то есть в совершении двух преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Он же (Плеханов Юрий Юрьевич) обвинялся в том, что совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, а именно в том, что он (Плеханов Ю.Ю.), имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, действуя из корыстных побуждений в целях личного обогащения, намеревался сбыть неустановленному лицу, ранее приобретенное для указанной цели наркотическое средство, массой 3,94 г, содержащее в своем составе наркотическое средство - кокаин, что является значительным размером, которое хранил с целью дальнейшего незаконного сбыта по адресу фактического проживания:.., расфасованное в удобную для сбыта упаковку, однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как 04 августа 2016 года, примерно в 15 часов 00 минут, был задержан сотрудниками полиции, которыми в ходе обыска, произведенного 05 августа 2016 года, в период времени с 06 часов 00 минут до 06 часов 40 минут в его (Плеханова Ю.Ю.) жилище, по адресу:.., были обнаружены и изъяты заранее им приготовленные для дальнейшего сбыта, вещества, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Суд, посчитав бесспорно установленными как само событие преступления, так и виновность Плеханова Ю.Ю. в его совершении, положил в основу приговора: показания Плеханова Ю.Ю, подтвердившего факт продажи им Т. 02 и 04.08.2016 года каждый раз по пять грамм наркотического средства "кокаин" и получение за это от последнего по 50 000 рублей, соответственно; показания свидетеля Т. об обстоятельствах, при которых он в ходе проведения ОРМ получил при двух встречах с Плехановым Ю.Ю. - 02 и 04 августа 2016 года, от последнего каждый раз по 5 свертков с наркотическим средством - кокаином, передав Плеханову Ю.Ю. за это по 50 000 рублей, при этом свидетель сообщал, что Плеханов Ю.Ю. неоднократно ранее предлагал ему (Т.) на постоянной основе приобретать у него (Плеханова) наркотическое средство - кокаин, по цене 50 000 рублей за 5 грамм, а накануне Плеханов Ю.Ю. сбыл ему наркотическое средство - кокаин; показания свидетелей и письменные материалы дела, которыми подтверждаются обстоятельства проведения ОРМ "Проверочная закупка", факты передачи 02 и 04.08.2016 года свертков с наркотическим средством - кокаином от Плеханова Ю.Ю. Т, и получения осужденным за это от Т. денежных средств, ранее выданных ему сотрудниками полиции.

Приводя в приговоре доказательства стороны обвинения, которая полагала необходимым квалифицировать действия Плеханова Ю.Ю. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1; п. "б" ч. 3 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, оценивая их, суд не усмотрел нарушений требований действующего законодательства при их составлении и сборе, которые могли бы повлечь признание их недопустимыми доказательствами по делу, как не усмотрел оснований для того, чтобы сомневаться в достоверности изложенных в исследованных документах и в показаниях свидетелей стороны обвинения сведений (за исключением показаний свидетеля Т.), вместе с тем, суд пришел к выводу, что действия подсудимого подлежат переквалификации на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, поскольку имели место умышленное (с прямым умыслом) посягательство на безопасность здоровья населения, объективная сторона содеянного в виде активных действий по приобретению по просьбе третьего лица, без цели сбыта, для дальнейшей передачи этому лицу кокаина, общей массой 11,79 г, граммов, т.е. в крупном размере.

Между тем, при вынесении приговора судом не приняты во внимание положения действующего законодательства о том, что под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Помимо этого, в приговоре указано, что суд не доверяет показаниям Т, которые, вместе с тем, положены в основу обвинительного приговора, не раскрывая, в чем конкретно заключаются их противоречивость и непоследовательность, при этом не дана оценка тому обстоятельству, что договоренность о приобретении у Плеханова Ю.Ю. наркотического средства на постоянной основе была достигнута между ним и Т. до проведения ОРМ.

Кроме того, судом необоснованно не квалифицирован и не оценен факт обнаружения и изъятия у Плеханова Ю.Ю. 05 августа 2016 года наркотического средства - 5 пакетиков кокаина, что было квалифицировано следствием по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, учитывая, что данное преступление совершено при обстоятельствах, отличных от двух преступлений сбыта наркотических средств Т, и имеет иной предмет, иные обстоятельства его пресечения. Несмотря на изложенные обстоятельства, судом действия Плеханова Ю.Ю. по хранению кокаина квалифицированы как единый умысел с действиями последнего по передаче Т. за денежное вознаграждение ранее кокаина (дважды по пять свертков).

Органами предварительного расследования Плеханову Ю.Ю. инкриминировалось совершение трех преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств

в значительном размере, однако, суд, посчитав, что три преступления совершены Плехановым Ю.Ю. с единым умыслом, квалифицировал его действия, как совершение пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств

в крупном размере. При этом, суд не принял во внимание, что Плеханов Ю.Ю. от обвинения в незаконном обороте наркотических средств

в крупном размере не защищался.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может признать постановленный приговор законным и обоснованным, приходит к убеждению о необходимости отмены приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального и уголовного законодательства, поскольку в суде апелляционной инстанции установлены обстоятельства, которые не могут быть устранены и восполнены в силу ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ.

При новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, всесторонне, полно, объективно провести судебное разбирательство и принять по делу законное, обоснованное решение.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, судебная коллегия не рассматривает по существу довод апелляционного представления относительно необоснованного признания судом при решении вопроса о назначении Плеханову Ю.Ю. наказания в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ явки с повинной, который подлежит проверке при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.

Оснований для отмены либо изменения избранной судом Плеханову Ю.Ю. меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 27 июня 2017 года в отношении

Плеханова Юрия Юрьевича отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в Замоскворецкий районный суд г. Москвы, в ином составе.

Апелляционное представление удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: