Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 08 ноября 2017 г. по делу N 10-16886/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Додоновой Т.С,

судей Гученковой Е.А, Рыжовой А.В,

при секретаре судебного заседания Рахимовой Г.М,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Зверевой А.В,

защитника - адвоката Рогозина К.Б,

осужденного Зинченко А.В,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление Останкинского межрайонного прокурора города Москвы Гостева А.А. и апелляционную жалобу адвоката Рогозина К.Б. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 5 июня 2017 года, которым

Зинченко Андрей Владимирович, осужден:

по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Зинченко А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Зинченко А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 5 июня 2017 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания Зинченко А..В. под стражей в период с 21 ноября 2016 года до 5 июня 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гученковой Е.А, выслушав участников процесса по доводам апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зинченко А.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления им совершены в городе Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Зинченко виновным себя признал частично, отрицая умысел на сбыт наркотических средств, обнаруженных у него в ходе обыска в жилище.

В апелляционном представлении заместитель Останкинского межрайонного прокурора города Москвы Гостев А.А, не оспаривая доказанность вины осужденного, правильность квалификации его действий и справедливость назначенного ему наказания, полагает, что приговор суда подлежит уточнению, поскольку в его резолютивной части при указании срока наказания в виде лишения свободы, назначенного Зинченко по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, судом допущена техническая ошибка, поскольку не отражен период времени в годах, в котором подлежит исчислению срок назначенного наказания.

Поскольку суд не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания Зинченко, что мотивировано в приговоре, автор представления полагает, что наказание по данной норме закона назначено в виде низшего предела основного наказания.

С учетом изложенного просит приговор суда уточнить и указать в резолютивной части, что по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ Зинченко назначено наказание в виде 10 (десяти) лет лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Рогозин К.Б. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, а назначенное наказание чрезмерно суровым и не соответствующим тяжести содеянного. Полагает, что приговор вынесен с грубейшими нарушениями требований уголовно-процессуального закона.

Просит приговор суда изменить, снизить назначенное Зинченко наказание с учетом имеющихся смягчающих наказание обстоятельств дела, назначив ему справедливое и гуманное наказание с применением положений ст.ст.64; 73 УК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Рогозин К.Б. указывает на то, что приговор основан на недопустимых доказательствах, что в соответствии с п.9 ч.1 ст.389.17 УПК РФ является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку в основу приговора в качестве доказательства обвинения необоснованно положен протокол обыска в квартире, расположенной по адресу:, являющийся недопустимым доказательством.

Так, в нарушение п.п.1, 6 ч.3 ст.166 УПК РФ, указанное в нем время проведения обыска не соответствует действительному, что подтверждается показаниями свидетелей Ш, С, Ш, Т.

Ссылается на то, что в материалах уголовного дела, представлявшихся в суд об уведомлении о производстве обыска в вышеуказанном жилище в случаях, не терпящих отлагательства, отсутствуют подписи понятых и самого Зинченко, свидетельствующие о разъяснении им прав, ответственности, а также порядке производства обыска. Нет подписи Зинченко в постановлении о производстве обыска в графе "подпись лица, у которого проводится обыск", а поручение следователя Т не имеет конкретного исполнителя.

Собственниками данной квартиры являются Ю. и Юд, а не З, которые присутствовали при проведении обыска, но в нарушение ч.ч.11,15 ст.182 УПК РФ не были включены в протокол обыска и его копия им не вручалась.

Полагает, что были нарушены положения ч.13 ст.182 УПК РФ, поскольку опись изъятых предметов, добровольно выданных Зинченко, не составлялась. При проведении обыска сотрудники полиции неоднократно высказывали угрозы в адрес Зинченко, что подтвердили свидетели Ю. и Ю, чем нарушены положения ч.4 ст.164 УПК РФ.

Поскольку вышеуказанный протокол обыска в жилище является недопустимым доказательством, недопустимыми доказательствами должны быть признаны предметы, изъятые в ходе его проведения, заключение экспертизы наркотических веществ, а также свидетельские показания понятых, оперуполномоченных и следователя.

С учетом изложенного, просит приговор изменить: исключить из резолютивной части эпизод, вмененный Зинченко по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, так как он основан на недопустимых доказательствах; назначить Зинченко справедливое и гуманное наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника - адвоката Рогозина, государственный обвинитель Боева К.Е. просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании адвокат Рогозин и осужденный Зинченко поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор суда изменить по изложенным в ней доводам, против удовлетворения апелляционного представления возражали.

Прокурор Зверева поддержала доводы апелляционного представления, просила уточнить резолютивную часть приговора в той части, что по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ Зинченко назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, в остальной части просила приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражений на апелляционную жалобу, заслушав позиции сторон, находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы суда о виновности Зинченко в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, обоснованно признанных судом допустимыми, достоверными, а в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела по существу, подробно приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденного Зинченко подтверждается:

Собственными показаниями Зинченко на предварительном следствии, из которых следует, что после получения наркотиков от Алишера, он (Зинченко) для их сбыта у себя дома осуществлял их взвешивание и расфасовку, а затем раскладывал по закладкам, в том числе 16 ноября 2016 года сделал закладку в урну в г. Москве, о чем он сообщил Алишеру. Во время обыска в его (Зинченко) жилище, в присутствии понятых у него были изъяты электронные весы, нож, фольга, которые он использовал для фасовки героина с целью его последующего сбыта, а также 5 свертков с наркотиком, которые он уже расфасовал для последующего сбыта.

Протоколами проверки показаний Зинченко на месте, из которых следует, что он указал места, где он получил наркотик от Алишера в виде закладки, а также, где он сам сделал закладку с героином, о которой сообщил Алишеру.

Факт, обстоятельства и результаты проверки показаний Зинченко на месте подтвердил в суде свидетель Ш, присутствовавший при проведении данного следственного действия в качестве понятого.

Показаниями свидетеля С на предварительном следствии, из которых следует, что 16 ноября 2016 года, переведя денежные средства, он получил сообщение о местонахождении закладки с героином - мусорная урна у подъезда в пачке сигарет, после извлечения которой он был задержан сотрудниками полиции.

Протоколом личного досмотра С, согласно которому у него был обнаружен и изъят сверток с, в котором, согласно справки об исследовании и заключению судебно-химической экспертизы, обнаружен героин, массой 1,40 г.

Показаниями свидетелей Ш и С, сотрудников полиции, об обстоятельствах задержания С после извлечения закладки с героином, кроме того, свидетели показали о том, что по данным видеонаблюдения было установлено, что данную закладку произвел Зинченко, который был задержан 18 ноября 2016 года. В ходе личного досмотра у Зинченко был изъят сотовый телефон, который, со слов последнего, он использовал для сообщения Алишеру мест закладок с наркотиками.

Протоколом личного досмотра задержанного Зинченко об изъятии сотового телефона, который со слов последнего, использовался им для сообщения о местах закладок наркотиков.

Факт, обстоятельства и результаты досмотра подтвердил свидетель С, участвовавший в нем в качестве понятого.

Протоколом обыска жилища Зинченко по адресу:, согласно которому были обнаружены и изъяты нож, ложки, шприцы, фольга, весы, которые со слов Зинченко, он использовал для взвешивания наркотиков с целью их последующего сбыта. Кроме того, были обнаружены и изъяты 5 свертков, в которых, согласно заключению судебно-химической экспертизы, находилось наркотическое средство, массой 10,41 гр - героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

По заключениям судебно-химических экспертиз, аналогичные наркотические средства обнаружены на поверхностях изъятых в ходе обыска в жилище Зинченко предметах, а также в свертке, изъятом при личном досмотре Савельева.

Заключением судебно-химической экспертизы, из выводов которой следует, что вещества из 5 свертков, изъятые в жилище Зинченко, и вещество, изъятое у С, могли ранее составлять единую массу.

Вышеприведенные предметы и свертки с наркотическими средствами признаны вещественными доказательствами по делу.

Виновность осужденного Зинченко подтверждается и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний вышеуказанных свидетелей, учитывая, что давали они логичные, последовательные показания, которые согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у свидетелей обвинения для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела.

В основу обвинительного приговора судом обоснованно положены показания Зинченко, данные им на предварительном следствии, поскольку они подтверждаются совокупностью доказательств исследованных судом первой инстанции, и получены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, то есть в присутствии защитника - адвоката, с разъяснением его прав, исходя из процессуального статуса на момент допроса, в том числе с предупреждением о том, что они могут быть использованы в качестве доказательств в случае последующего отказа от них.

Химические экспертизы проведены компетентным лицом, соответствуют требованиям закона, заключения эксперта оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в заключениях экспертиз выводы не имеется.

Таким образом, положенные судом в основу приговора доказательства по каждому эпизоду преступной деятельности осужденного получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Доводы стороны защиты о недопустимости в качестве доказательства протокола обыска в жилище Зинченко и производных от него доказательств, проверены судом первой инстанции, обоснованно оценены критически и отвергнуты, поскольку в данном случае проведение обыска не терпело отлагательства, его законность была проверена судом. Факт проведения обыска и участия в нем, помимо самого Зинченко, понятых был проверен судом и установлен показаниями свидетелей Ш, С, Ш, Т, показаниями самого Зинченко на предварительном следствии, признанными судом достоверными доказательствами. При этом судебная коллегия принимает во внимание, что уголовно-процессуальным законом предусмотрено одновременное разъяснение участвующим лицам их прав, ответственности и порядка производства обыска, а понятым, кроме того, их прав, обязанности и ответственности, предусмотренных ст. 60 УПК РФ, которые они подтверждают своими подписями. Данные требования закона, вопреки доводам защиты, соблюдены, что подтверждается оригиналом протокола обыска, содержащимся в материалах уголовного дела (). В связи с чем само по себе представление в суд в материале об уведомлении о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства, ненадлежащих ксерокопий процессуальных документов не является нарушением закона, влекущим за собой признание оспариваемого защитой доказательства недопустимым.

Судом дана критическая оценка показаниям свидетелей Ю. и Юдиной Г.Н. в суде о том, что обыск в жилище Зинченко проводился частично без присутствия понятых, поскольку они опровергаются показаниями самого Зинченко и свидетеля Ю. на предварительном следствии, которые согласуются с иными доказательствами. Соглашаясь с этим обоснованными выводами суда судебная коллегия принимает во внимание, что Ю, являясь сожительницей Зинченко, и ее мать - свидетель Ю. бесспорно заинтересованы в благоприятном исходе настоящего уголовного дела для осужденного.

С учетом вышеприведенных обстоятельств, а также принимая во внимание, что обыск был проведен в рамках возбужденного уголовного дела по постановлению надлежащего процессуального лица, с соблюдением требований ст. 182 УПК РФ, протокол обыска составлен в соответствии со ст. 166 УПК РФ, его правильность, в том числе относительно наименования и перечня изъятого, подтверждена подписями участвующих в обыске лиц, в том числе самого Зинченко, оснований для признания данного протокола и производных от него доказательств недопустимыми судебная коллегия не находит.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, а также проведении следственных и процессуальных действий. Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив все версии в защиту осужденного и правильно отвергнув их, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав осужденного виновным в совершении преступлений и дав содеянному им правильную юридическую оценку, а именно: по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, и по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, при этом оно не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку из установленных судом обстоятельств следует, что действия, связанные с хранением Зинченко наркотических средств: героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина, массой 10,51 грамм, расфасованных в 5 свертков и предназначенных для сбыта, которые не были реализованы в связи с задержанием осужденного 18 ноября 2016 года сотрудниками полиции, свидетельствуют о том, что Зинченко фактически создал условия для последующего сбыта наркотических средств, что не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Масса изъятого по каждому преступлению наркотического средства обоснованно признана судом значительным и крупным размером.

Оснований для исключения из обвинения Зинченко преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как об этом ставит вопрос сторона защиты, у судебной коллегии не имеется.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденного на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст.ст.256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных стороной защиты, в том числе и осужденным, судебной коллегией не установлено.

Нарушений каких-либо норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы защитника о чрезмерно суровом наказании и несправедливости приговора, поскольку при назначении осужденному наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст. ст. 60, 61, 66 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Зинченко, который вину признал частично, ранее не судим, положительно характеризуется, что в совокупности с состоянием здоровья самого Зинченко и его родителей признал обстоятельствами, смягчающими наказание Зинченко.

Несмотря на положительные данные о личности осужденного и отсутствие предусмотренных законом обстоятельств, отягчающих его наказание, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, приведя в описательно-мотивировочной части приговора мотивы такого решения.

Нецелесообразность назначения Зинченко дополнительных видов наказания суд в приговоре мотивировал надлежащим образом.

Оснований для применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ, с учетом характера и фактических обстоятельств содеянного Зинченко, у суда первой инстанции не имелось, не имеется их и у суда апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Следовательно, все заслуживающие внимания обстоятельства, в том числе и приведенные в апелляционной жалобе, учтены судом при решении вопроса о назначении Зинченко наказания, в связи с чем, оно не может быть признано излишне суровым.

Данных о том, что по состоянию здоровья Зинченко не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит назначенное Зинченко наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Назначенное наказание отвечает требованиям закона, и считать его чрезмерно суровым оснований не имеется.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционной жалобы.

Вместе с тем, как правильно указано в апелляционном представлении заместителя Останкинского межрайонного прокурора города Москвы, судом допущена техническая ошибка в резолютивной части приговора и при назначении наказания по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не отражен период времени, в котором подлежит исчислению срок назначенного наказания.

Принимая во внимания, что санкцией названной нормы закона предусмотрен низший предел основного наказания в виде 10 лет лишения свободы, учитывая, что суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ и такие основания, с учетом характера, фактических обстоятельств содеянного и личности осужденного, отсутствуют у судебной коллегии, приговор суда надлежит уточнить в резолютивной части, что Зинченко по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ назначено наказание в виде 10 (десяти) лет лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 5 июня 2017 года в отношении Зинченко Андрея Владимировича изменить:

Уточнить в резолютивной части приговора, что по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ Зинченко Андрею Владимировичу назначено наказание в виде 10 (десяти) лет лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: