Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 ноября 2017 г. по делу N 10-18094/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А,

судей Заурбекова Ю.З, Федоровой С.В,

при секретаре Матвеевой М.С,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зверевой А.В,

осужденного Бухаева В.Д,

защитника - адвоката Рябушева А.К,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Никулинского межрайонного прокурора г. Москвы Михалюка А.В. и апелляционную жалобу адвоката Рябушева А.К. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 13 сентября 2017 года, которым

Бухаев Владимир Дмитриевич, ранее не судимый,

осужден по:

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет,

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Бухаеву В.Д. назначено 11 (одиннадцать) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Бухаеву В.Д. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Бухаев В.Д. взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия Бухаевым В.Д. наказания исчислен с 13 сентября 2017 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З, выслушав мнение прокурора Зверевой А.В, выступления осужденного Бухаева В.Д. и адвоката Рябушева А.К. по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

:

Приговором суда Бухаев В.Д. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Этим же приговором Бухаев В.Д. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены 14 февраля 2017 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Бухаев В.Д. вину в предъявленном ему обвинении признал частично, пояснив, что приобрел для Б. наркотические средства и передал их последнему за 2 000 рублей, часть же наркотического средства, которую Б. отказался забрать, выбросил, после чего был задержан сотрудниками полиции.

В апелляционном представлении заместитель Никулинского межрайонного прокурора г. Москвы Михалюк А.В. выражает несогласие с приговором суда в части квалификации действий осужденного Бухаева В.Д. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по следующим основаниям. Так, как следует из показаний самого осужденного, данных им как на стадии предварительного следствия, так и судебного разбирательства, наркотические средства - марихуану и метилэфедрон - он приобрел для Б. и по просьбе последнего, однако при встрече Б. взял лишь часть наркотического средства, в связи с чем оставшуюся часть наркотического средства - N-метилэфедрон массой 2,95 грамма он, Бухаев В.Д, оставил у себя, однако, опасаясь привлечения к уголовной ответственности, выкинул при приближении сотрудников полиции. Кроме того, Бухаев В.Д. пояснял, что сам является потребителем наркотических средств, согласно же протоколу медицинского освидетельствования у него установлено состояние опьянения, вызванное каннабиноидами. Кроме того, при назначении наказания судом оставлено без внимания то обстоятельство, что Бухаев В.Д. работает в ООО "Г" в должности менеджера по продажам. Учитывая изложенное, приговор суда просит изменить, переквалифицировать действия Бухаева В.Д. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Бухаеву В.Д. назначить 10 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Кроме того, указать во вводной части приговора о том, что Бухаев В.Д. трудоустроен в ООО "Г", а в остальном постановленный в отношении осужденного приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Рябушев А.К. в защиту интересов осужденного Бухаева В.Д. также выражает несогласие с приговором суда и указывает, что судом при постановлении приговора и назначении осужденному наказания не учтено то обстоятельство, что он трудоустроен в ООО "Г" в должности менеджера по продажам. Кроме того, при допросе в качестве подсудимого Бухаев В.Д, вопреки выводам суда, признал вину и раскаялся в содеянном, что также не учтено при назначении наказания, равно как и то, что Бухаев В.Д. является единственным кормильцем семьи и имеет на иждивении родителей, являющихся инвалидами, раскаялся в содеянном и способствовал расследованию и раскрытию преступлений, в связи с чем, учитывая изложенное, приговор суда просит изменить и смягчить срок назначенного осужденному наказания, рассмотрев вопрос о возможности применения положений ст.ст. 73, 64 УК РФ.

Прокурор Зверева А.В. поддержала доводы апелляционного представления и просила приговор изменить по его доводам, в остальной части приговор просила оставить без изменения.

Осужденный Бухаев В.Д. доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления поддержал.

Адвокат Рябушев А.К. доводы апелляционной жалобы поддержал, доводы апелляционного представления поддержал частично в части переквалификации действий осужденного. Ссылаясь на провокацию действий со стороны сотрудников полиции, просил приговор изменить и смягчить Бухаеву В.Д. наказание, применив положения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

- показаниями свидетеля Б. о том, что 14 февраля 2017 года в рамках ОРМ "проверочная закупка" он приобрел у Бухаева В.Д. наркотические средства, после чего последний был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями сотрудников полиции-свидетелей Л, К, Т. и Б, сообщивших, что 14 февраля 2017 года Б. в рамках ОРМ "проверочная закупка" приобрел у Бухаева В.Д. на ранее выданные ему денежные средства наркотические средства, после чего они подошли к Бухаеву В.Д, который, при приближении сотрудников полиции, выбросил имевшиеся при нем пакетики с порошкообразным веществом, электронные весы и телефон;

- показаниями свидетелей С. и С, присутствовавших в качестве понятых при проведении ОРМ "проверочная закупка", подтвердивших ход и результаты названного оперативного мероприятия;

- приложением к акту проведения ОРМ "проверочная закупка", согласно которому Б. выданы 2 000 рублей;

- приложением к акту проведения ОРМ "проверочная закупка", согласно которому Б. добровольно выдал два свертка с веществом растительного происхождения зелено-коричневого цвета и пакетик с веществом белого цвета;

- приложением к акту проведения ОРМ "проверочная закупка", согласно которому у Бухаева В.Д. обнаружены и изъяты денежные средства в размере 2 000 рублей, ранее выданные сотрудниками полиции Б.;

- протоколом осмотра места происшествия - участка местности по адресу: г. Москва, ул. Довженко, д. 10, где обнаружены и изъяты вещества белого цвета, электронные весы и мобильный телефон;

- протоколом осмотра предметов и документов - мобильного телефона, обнаруженного при осмотре места происшествия, в памяти которого имеются переписки с покупателями и сбытчиками наркотических средств, в частности, переписка, согласно которой 14 февраля 2017 года Б. договорился с Бухаевым В.Д. о встрече и приобретении наркотических средств;

- заключением эксперта, согласно выводам которого, выданное Б. вещество массой 0,92 грамма, содержит наркотическое средство - производное N-метилэфедрон, а вещество растительного происхождения общей массой 1 грамм, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), при этом общее количество наркотического средства, высушенного до постоянной массы, составляет 0,9 грамм; на поверхности электронных весов содержится наркотическое средство - терагидроканнабинол в макроколичестве.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминированных ему деяний.

Сведений о заинтересованности свидетелей Л, К, Т. и Б, С. и С. при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые могли бы повлиять на квалификацию действий осужденного и решение суда о его виновности, судом апелляционной инстанции не установлено.

Кроме того, в своих показаниях Бухаев В.Д. на стадии предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника сообщил, что 14 февраля 2017 года он встретился с Б, который передал ему денежные средства, а он передал Б. два свертка (с марихуаной и с метилэфедроном), в связи с чем был задержан сотрудниками полиции

Суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на указанные показания осужденного, поскольку они согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, создавая целостную картину произошедшего.

Оперативно-розыскное мероприятия проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст.89 УПК РФ, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденного.

Как следует из показаний свидетелей Л, К, Т. и Б, об обстоятельствах получения информации о характере деятельности осужденного, решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия было принято после обращения Б. в полицию с заявлением о том, что он желает изобличить гражданина по имени "Владимир", распространяющего наркотические средства, то есть появились основания подозревать осужденного в распространении наркотических средств и наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

В связи с изложенным судебная коллегия находит несостоятельными утверждения адвоката Рябушева А.К. в суде апелляционной инстанции о том, что в отношении Бухаева В.Д, якобы, имела место провокация преступления со стороны Б. и сотрудников полиции.

Суд верно установил, что Бухаев В.Д. действовал как сбытчик, имея умысел на незаконный сбыт психотропных веществ Б, и все действия, направленные на выполнение объективной стороны данного преступления, осужденным были выполнены.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно постановилобвинительный приговор в отношении Бухаева В.Д. и правильно квалифицировал его действия по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, и оснований для иной правовой оценки действий осужденного по данному преступлению, а также для прекращения в отношении Бухаева В.Д. уголовного дела судебная коллегия не усматривает.

Этим же приговором судом первой инстанции установлено, что после задержания сотрудниками полиции Бухаева В.Д. на участке местности по адресу: г. Москва, ул. Довженко, д. 10 были обнаружены и изъяты наркотические средства - производное N-метилэфедрона, массой 2,95 гр, расфасованные в 3 свертка.

Изложенные обстоятельства дела установлены судом в том числе на основании исследованных доказательств:

- протоколом осмотра места происшествия - участка местности по адресу: г. Москва, ул. Довженко, д. 10, где обнаружены и изъяты 3 свертка с наркотическим веществом;

- показаниями сотрудников полиции - свидетелей Л, К, Т. и Б, подтвердивших обстоятельства, что при задержании Бухаева В.Д, последний, выбросил имевшиеся при нем пакетики с порошкообразным веществом;

- заключением эксперта, согласно выводам которого, вещества общей массой 2,95 грамма, изъятые по адресу: г. Москва, ул. Довженко, д. 10, содержат наркотическое средство - производное N-метилэфедрон.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, связанные с изъятием наркотического средства, суд первой инстанции неверно квалифицировал действия осужденного по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Мотивируя свой вывод о виновности Бухаева В.Д. в покушении на сбыт наркотических средств, в крупном размере, суд сослался в приговоре на то, что на участке местности были обнаружены и изъяты скинутые Бухаевым В.Д. электронные весы, наркотические средства в количестве 3 расфасованных свертков, а также на их размер и обстоятельства задержания Бухаева В.Д. после непосредственного сбыта наркотических средств Б.

Между тем, указанные факты не позволяют сделать безусловный вывод о наличии у Бухаева В.Д. умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение и хранение лицом, которое само наркотиков не употребляет, количество (вес) наркотиков, размещение их в удобной для реализации расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т. п. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает либо хранит эти средства, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то оно несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, пришел к выводу о том, что версия стороны защиты о непричастности Бухаева В.Д. к покушению на сбыт наркотического средства - производное N-метилэфедрона массой 2,95 гр, материалами дела не подтверждается исследованными доказательствами.

Между тем из показаний осужденного Бухаева В.Д, данных в ходе предварительного следствия и в суде усматривается, что изъятые с места происшествия свертки с наркотическим средством, он выбросил, увидев сотрудника полиции, который подошел к нему и предъявил служебное удостоверение.

Из протокола места происшествия усматривается, что на участке местности, расположенной в г. Москве в близ дома д. 10, расположенного по ул. Довженко были обнаружены и изъяты 3 свертка с расфасованным наркотическим средством производное N-метилэфедрон весом 2,95 гр, при этом Бухаев В.Д. пояснил, что изъятые наркотические вещества выбросил именно он (

Согласно протоколу медицинского освидетельствования, при задержании у Бухаева В.Д. выявлено состояние опьянения, вызванное канабиноидами

Таким образом, бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла осужденного именно на сбыт наркотического средства производное N-метилэфедрона весом 2,95 гр, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в приговоре не приведено.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, принимая во внимание обстоятельства задержания Бухаева В.Д, отсутствие в деле объективных данных, указывающих на то, что наркотическое средство производное N-метилэфедрон весом 2,95 гр. предназначалось для сбыта иным лицам, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Бухаева В.Д. был неправильно применен уголовный закон и его действия следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

При назначении наказания Бухаеву В.Д. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанции, исходя из положений ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности Бухаева В.Д., который ранее не судим, виновным себя признал частично, положительно характеризуется, страдает хроническими заболеваниями, имеет мать и отца, являющихся инвалидами, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья осужденного и членов его семьи, признав указанные обстоятельства, смягчающими наказание. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление Бухаева В.Д. возможно лишь в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст.64,73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы.

Назначенное осужденному по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы судебная коллегия находит справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим степени общественной опасности содеянного и данным о личности осужденного, закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации принципам гуманизма и справедливости, и полностью отвечающим задачам исправления осужденного, восстановления социальной справедливости и предупреждениям совершения им новых преступлений.

С учетом переквалификации действий осужденного Бухаева В.Д. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, при назначении наказания за указанное преступление, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом первой инстанции, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Вопреки доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы документальных сведений о наличии у Бухаева В.Д. места работы материалы уголовного дела не содержат, а указание осужденного в своих показаниях такового, не является безусловным основанием для указания в вводной части приговора, что Бухаев В.Д. работает в ООО "Г" должности менеджер по продажам.

Оснований для применения в отношении Бухаева В.Д. положений ч.6 ст.15, ст.ст.64,73 УК РФ как по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, так и по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения, в котором Бухаеву В.Д. надлежит отбывать наказание, назначен судом в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 13 сентября 2017 года в отношении

Бухаева Владимира Дмитриевич изменить.

Переквалифицировать действия Бухаева В.Д. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде наказания в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Бухаеву В.Д. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи