Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 декабря 2017 г. по делу N 10-18897/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В,

судей Коноваловой Н.В, Андреевой С.В,

с участием:

прокурора Мусолиной Е.А,

защитников Ускова Г.А, Голубева А.М, Кузьмина И.И, Тихомировой И.Г, Бикетова И.В,

осужденных Кравченко П.Д, Тупыгина А.Н, Филатовой Ю.Н,

представителя потерпевшего Любимовой М.В,

при секретаре судебного заседания Змазневе В.С,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников Ускова Г.А, Голубева А.М, Кузьмина И.И, осужденного Кравченко П.Д. на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года, которым

Тупыгин * *****, ранее не судимый,

- осужден за три преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 31 мая 2017 года, с зачетом времени нахождения под домашним арестом с 26 августа 2015 года по 31 мая 2017 года. Мера пресечения изменена с домашнего ареста на заключение под стражу.

Кравченко * *****, ранее не судимый,

- осужден за три преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 31 мая 2017 года, с зачетом времени нахождения под стражей с 16 июня 2016 года по 31 мая 2017 года. Мера пресечения оставлена прежней заключение под стражей.

Филатов * *****, ранее не судимый,

- осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 31 мая 2017 года, с зачетом времени нахождения под стражей с 26 августа 2015 года по 31 мая 2017 года. Мера пресечения оставлена прежней заключение под стражей.

Филатова * *****, ранее не судимая,

- осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 4 года, с возложением обязанностей.

Решен вопрос о вещественных доказательств и гражданском иске.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В, выслушав защитников Ускова Г.А, Голубева А.М, Кузьмина И.И, Тихомировой И.Г, Бикетова И.В, осужденных Кравченко П.Д, Тупыгина А.Н, Филатовой Ю.Н, представителя потерпевшего Любимову М.В, прокурора Мусолину Е.А, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Пресненского районного суда г. Москвы ТупыгинА.Н, Кравченко П.Д. признаны виновными в совершении трех мошенничеств, то есть хищений чужого имущества путем обмана с использованием служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере.

Филатов И.Н. и Филатова Ю.Н. признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Кравченко П.Д. вину в совершении преступлений не признал, Тупыгин А.Н. вину в совершении преступления признал, Филатов И.Н. вину в совершении преступления признал, Филатова Ю.Н. вину в совершении преступлении не признала.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Тупыгина А.Н. - адвокат Усков Г.А. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным, несправедливым, вследствие неправильного применения уголовного закона, вынесенного без учета обстоятельств, которые могли повлиять на выводы суда, а также назначения осужденному чрезмерно сурового наказания, не соответствующего тяжести преступления. Полагает, что квалификация действий осужденного по совокупности преступлений является неверной, так как было совершено единое продолжаемое преступление. Исходя из анализа предъявленного обвинения, исследованных доказательств следует, что изначально ни у Ш, ни у остальных осужденных не существовало намерения похитить конкретную денежную сумму, а происходило фактически расхищение денежных средств находящихся в постоянном обороте ФГУП "*", поступающих от сторонних организаций в виде платы за посещение их сотрудников организованных ФГУП семинаров. Умысел осужденных также не возникал каждый раз заново, а был направлен на хищение неопределенных сумм, поступающих на счет ФГУП. Схема взаимоотношений была одинаковой, менялось по сути лишь название получателей денег. Отмечает, что некоторое время денежные средства перечислялись одновременно и в ООО "*" (до 03.07.2013 г.), и в ООО "*" (с 17.06.2013 г.), что лишний раз свидетельствует о единстве умысла осужденных на хищение неопределенной суммы денежных средств. Осужденным вменяется действие в составе организованной группы, которая функционировала длительный промежуток времени, и сложно представить, что всякий раз их умысел заново формировался при необходимости смены юридического лица - получателя денег ФГУП. В данном случае имеются признаки продолжаемого преступления, а именно: денежные средства похищались по одной и той же схеме путем производства тождественных действий (перечисление денег по фиктивным договорам об указании услуг) из одного и того же источника - ФГУП, объединенных единым умыслом, где получатели денежных средств использовались как обнальные площадки и каждый последующий раз заменял предыдущего исключительно из-за невозможности функционирования последнего. Судом первой инстанции не дано оценки данным доводам защиты. Судом неверно указана роль осужденного в преступлении. Согласно приговора осужденный назван исполнителем преступлений, роль которого в каждом из трех преступлений состояла: 1. В организации и проведении семинаров; 2. Подготовке договоров, актов и иных документов, свидетельствующих об оказании фиктивными организациями услуг при подготовке, организации и проведении семинаров; 3. В эпизоде ОПК также в получение после обналичивания денежных средств для передачи Ш.; 4. В получении части похищенного. Защитник полагает, что ни 1, ни 3 пункты никакого отношения к преступной роли Тупыгина не имеют, так как организация и проведение семинаров являлось его должной обязанностью, то есть было его законной деятельностью. Получение же обналиченных денег для передачи Ш. является лишь последствием преступления, после их фактического хищения и последующие действия с этими деньгами правого значения не имеют. Получение осужденным части похищенного никак ни влияет на его роль в преступлении, так как имущественное вознаграждение получает любой участник преступления. Тупыгин лишь содействовал организаторам и исполнителям (Ш. и Кравченко) в приобретении мошенническим путем права собственности на денежные средства, перечисленные ФГУП на обнальные площадки, предоставляя необходимые для совершения указанных действий изготовленные им, согласно приговора, договорные документы. Также отмечает, что иногда договора готовил Степанов, а свидетель Земская пояснила, что договора с ООО "*" уже приходили в готовом виде Тупыгину. План обналичивания денежных средств также был предложен не Тупыгиным. Непосредственно объективную сторону состава мошенничества в связи с этим Тупыгин не выполнял, так как денежные средства ФГУП никуда не перечислял, а изготовленные не им документы, куда он вносил незначительные корректировки, сами по себе реальной силы не имели, и он их для ее обретения отдавал на подпись руководителю ФГУП Ш. Судебная практика признает лиц с такой ролью в мошенничестве пособником, а не исполнителем. Полагает, что необходимо уточнить в приговоре роль Тупыгина как пособника, что уменьшает общественную опасность и должно повлечь снижение назначенного наказания. Указанные аргументы также не нашли своего отражения в приговоре, ходя были высказаны в судебных прениях. Судом при назначении наказания осужденному не учтено особо смягчающее наказание обстоятельство, а именно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение других соучастников преступления. Тупыгин с самого первого допроса 26 августа 2015 года в качестве свидетеля, сообщил о преступной роли Ш. и Ф, дополнил эти показания уже будучи допрошенным в качестве подозреваемого 27 августа 2015 года и обвиняемого 28 августа 2015 года. Впоследствии он же сообщил все известное о преступной роли Кравченко, о которой знал лишь со слов Ш, хотя сам с ним не контактировал. Данные Тупыгиным показания, по мнению защиты, помогли органам следствия, значительно дополнили собранную ими доказательственную базу для предъявления им обвинения, содействовали оптимизации и наступательности расследования. Судебная практика признает подобное поведение осужденного обстоятельством смягчающим наказание предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Данное обстоятельство не было учтено или опровергнуто Пресненским районным судом при постановлении приговора. При этом признание Пресненским районным судом раскаяния в содеянном и полного признания вины обстоятельством, смягчающим наказание, не может в полной мере заменить необходимость признания приведенного в ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ обстоятельства, так как оно имеет значительно большой вес при назначении наказания, и уголовный закон предусматривает специальную норму назначения наказания при наличии данного смягчающего обстоятельства (ст. 62 УК РФ). При признании данного обстоятельства смягчающим, наказание должно быть снижено. Суд при назначении наказания в должной мере не учел, что Тупыгин частично возместил ущерб в значительной сумме 507.780 рублей, Филатовы также возместили ущерб в сумме 60 000 рублей, однако суд в приговоре указала одинаковую формулировку при описании смягчающих наказание обстоятельств. Суд не учел при назначении наказания важный факт, а именно отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, не указав данное обстоятельство в приговоре. Указанные обстоятельства также являются основанием для снижения наказания. Просит изменить приговор Пресненского районного суда г. Москвы снизив срок назначенного Тупыгину наказания с рассмотрением вопроса о назначении ему условного осуждения.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Кравченко П.Д. - адвокат Кузьмин И.И, выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Суд в нарушение постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 года N 55 не отразил в приговоре отношение подсудимого к предъявленному обвинению и не дал оценки доводам, приведенным им в свою защиту. Никакой оценки доказательствам, оправдывающим подсудимого Кравченко суд не дал, а равно как и не дал оценки многочисленным доводам Кравченко, приведенными в свою защиту. Показания Ш. и Тупыгина о причастности Кравченко к совершению преступления ничем не подтверждаются. В материалах дела нет никаких доказательств свидетельствующих о том, что Кравченко совершил инкриминируемые ему преступления. Кравченко с момента своего задержания и до окончания судебного следствия придерживался одной единственной и неизменной позиции - своей непричастности к инкриминированному преступлению. Ш, оговаривая Кравченко, преследовал цель получить минимальное наказание за совершенные преступления и переложить на Кравченко значительную часть вины. Суд не принял во внимание, что обвинение Кравченко построено исключительно на показаниях Ш. и Тупыгина, знающего все со слов Ш, все остальные собранные по делу доказательства безоговорочно свидетельствуют о непричастности Кравченко к совершенным Ш. и Тупыгином преступлениям. Суд не дал никакой оценки противоречивым показаниям Ш, данными им на следствии, и в суде. Показания Ш, касающиеся Кравченко не конкретны, в них сознательно не уточнены детали, касающиеся как участия Кравченко в совершении преступлений, так и касающиеся подробностей передачи последнему денежных средств. Суд не привел убедительных мотивов по которым он отверг доводы Кравченко и его защиты о его непричастности к совершению каких бы то ни было преступлений и о его сговоре с Ш... Многочисленные свидетели, которые были допрошены в ходе судебного заседания и показания которых были оглашены, не дали показаний в отношении Кравченко. В ходе многочисленных проведенных по делу обысков как по месту работы Кравченко, так и месту его жительства не были изъяты предметы и документы, имеющие значение для дела. По делу были проведены многочисленные ОРМ - прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, некоторые из которых осуществлялись в отношении Кравченко с мая 2014 года, то есть за два года до его задержания, из которых следует лишь одно - телефонные переговоры не только не бросают тень сомнения на репутацию Кравченко, но напротив, являются доказательством уважительного отношения к Кравченко людей и знакомых с ним по работе, и безоговорочно свидетельствуют о его непричастности к совершенным Ш. и другим лицами преступлениям. Также защитник указывает, что 31 мая 2017 года суд провозгласил приговор, который в день провозглашения не был вручен никому из участников процесса. Копия обжалуемого приговора была получена участниками процесса в конце июня 2017 года. При получении копии приговора выяснилось, что оглашенный 31 мая 2017 года приговор по содержанию отличается от полученной копии. Так при оглашении приговора суд не сослался в подтверждение вины Кравченко на показания подсудимого Тупыгина, тогда как при получении приговора суд уже ссылается на показания Тупыгина, подтверждающие по выводам суда виновность Кравченко в совершенных преступлениях. Просит приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года в части осуждения Кравченко по трем преступлениям, предусмотренным ч. 4 ст. 159 УК РФ отменить, уголовное дело прекратить в связи непричастностью Кравченко к совершению преступлений на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УК РФ, признать за Кравченко право на реабилитацию.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Кравченко П.Д. - адвокат Голубев А.М. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным. Полагает, что вина Кравченко в инкриминируемых ему деяниях не доказана и он никаких преступлений не совершал. Кравченко привлечен правоохранительными органами, а в дальнейшем и судом к ответственности только на основании показаний двух лиц, обвиняемых Ш. и Тупыгина, которые по мнению защитника, не являются доказательствами вины Кравченко П.Д. Стороной защиты представлены доказательства, что никакой нормой закона, ни одним нормативным актом Кравченко не был наделен полномочиями курировать ФГУП "*" и фактически не курировал данную организацию. Суд в нарушение п.п. 6, 11 Постановления Пленума ВС N 55 "О судебном приговоре" не дал никакой оценки доказательствам на которые ссылается Кравченко. Также обвинение проигнорировало многочисленные противоречия и искажения в показаниях свидетеля Ш. и подсудимого Тупыгина. Судом необоснованно были отклонены замечания на протоколы судебных заседании от 28 марта 2017 года, 12 апреля 2017 года, 4 мая 2017 года, 24 мая 2017 года, несмотря на то, что была приложена аудиозапись (стенограммы) судебных заседаний. Полагает, что судом были нарушены требования ст. 259, 260 УПК РФ. Суд не дал оценки показаниям свидетелей защиты, которые были допрошены в суде, а именно Ш. и Г... Защита считает, что судом был нарушен принцип состязательности и равноправия сторон. Так судом неоднократно отводились вопросы, которые задавал Кравченко свидетелю Ш. и подсудимого Тупыгину. Также защита считает, что учитывая в качестве доказательства вины показания свидетеля Ш. суд не принял во внимание постановление Конституционного Суда РФ от 20. 07. 2016 года N 17 П, которым определено, что показания лица, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве не только не имеют заранее установленной силы, но и напротив, подлежат проверке и оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности по всем правилам уголовно-процессуального закона. Ш. необоснованно был допрошен в суде в качестве свидетеля, что привело к отведению судом вопросов, позволяющих изобличить данное лицо во лжи. Согласно п. 3.1 вышеуказанного постановления Ш. во время допроса в судебном заседании по основному делу является лицом с особым статусом ( не подсудимым и не свидетелем), поэтому порядок его допроса и оценка его показаний процедурно в рамках рассмотрения уголовного дела других лиц, должны отвечать интересам правосудия и защиты прав обвиняемого, против которого даются показания, с тем что бы оценить их правильность (достоверность) правильно установить фактические обстоятельства происшествия, всесторонне, объективно и справедливо разрешить уголовное дело. Суд в нарушение требования п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 года N 55 не раскрыл в приговоре содержание доказательств, а именно материалов ОРМ. Кроме того суд необоснованно привел в качестве доказательств обвинения протокол от 27 июня 2016 года, прослушивания телефонных переговоров, просмотра электронной почты, в соответствии с которым никаких порочащих данных на Кравченко не установлено и указанный протокол служит доказательством непричастности Кравченко к совершенным преступлениям. Также судом необоснованно приведены в качестве доказательств многочисленные протоколы осмотров предметов и документов, протоколы выемок, вещественные доказательства, которые никакого отношения к Кравченко не имеют. Суд также необоснованно пришел к выводу о том, что ООО "*", ООО "*", ООО "ОПК" с которыми ФГУП заключал договоры, являются фиктивными юридическими лицами, не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность, и которые использовались исключительно в целях придания данным договорам законного вида. Как следует из выписок ЕГРЮЛ, ответа ИФНС N 22 по г. Москве данные организации были созданы задолго до совершения преступлений и до настоящего времени являются действующими. Также защитник ссылается на несоответствие выданных им протоколов судебных заседаний, и имеющихся в деле протоколов. Так протокол судебного заседания от 17 января 2017 года в ходе которого была допрошена свидетель Орлова, был выдан Кравченко 1 февраля 2017 года,, где факт не оглашения показаний свидетеля Орловой был зафиксирован, 26 июля 2017 года им повторно были выданы протоколы судебных заседаний, где в протоколе от 17 января 2017 года, содержится ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля Орловой, отсутствие возражений против оглашения, и решение суда об оглашении показаний, и факт оглашения показаний свидетеля Орловой. При этом в судебном заседании ходатайство гос. обвинителем не заявлялось, его обсуждения не было, постановление суда не выносилось, дополнительные вопросы свидетелю не задавались. Данные показания судом были заложены в приговор. Аналогичная ситуация произошла со свидетелем Земской, допрошенной 1 февраля 2017 года, чьи показания данные ею на следствии не оглашались. Также суд необоснованно учел в качестве доказательств оглашенные показания свидетеля Т, который был допрошен в суде 28 марта 2017 года, а его показания в порядке ст. 281 УПК РФ не оглашались. Судом неправомерно был вменен Кравченко квалифицирующий признак - совершение преступления "с использованием служебного положения", поскольку данный квалифицирующий признак отсутствует и в постановлении о привлечении Кравченко в качестве обвиняемого, а также в обвинительном заключении. Также в материалах дела имеются материалы которые положительно характеризуют Кравченко, он женат, имеет дочь 19 лет, маленького сына, который учиться в 1 -м классе, работал, закон не нарушал, положительно характеризуется. Просит приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года в отношении Кравченко П.Д. отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор.

В

апелляционное жалобе осужденный Кравченко П.Д. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным. Указывает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, противоречат изложенным в приговоре доказательствам. Совокупность доказательств, упомянутых в приговоре по 1 и 2 эпизодам преступлений не содержат какое-либо упоминание о нем. Есть только лживое утверждение Ш, о якобы его причастности к преступлениям 2013 года. В перечне доказательств по 3 эпизоду отсутствуют сведения о его причастности к преступлению. Выводы суда о расхищении денежных средств ФГУП путем заключения фиктивных договоров с ООО не подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела. Согласно реализованному плану преступления, изложенному в приговоре, сначала организовывались и проводились занятия, а затем приискивались фиктивные юридические лица. Далее изготавливались подложные договора и бухгалтерские документы. После этого перечислялись, обналичивались и распределялись денежные средства. Однако, анализ доказательств и материалов дела свидетельствует о том, что сначала заключались договоры с ООО на подготовку, организацию и проведение семинаров, а затем осуществлялась, организация и проведение семинаров. Выводы суда о том, что ООО "*", ООО "*" были созданы с нарушением закона, без цели ведения предпринимательской деятельности не подтверждается доказательствами. Степень его (Кравченко) участия в преступлении, изложена лишь в показаниях Ш. 2016 года, которые были даны им в качестве обвиняемого, и за которые он не несет уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Обстоятельства, изложенные в показаниях, не соответствуют действительности, поскольку показания Ш. противоречат другим доказательствам по делу, а именно показаниям свидетелей З, О, Тупыгина, и др.

Не подтвердилось утверждение Ш. о участии Степанова как соучастника преступления. Ш. в показаниях данных после заключения досудебного соглашения указал период совершения преступления в части ООО "*" февраль- сентябрь 2014 года, о периоде с января 2015 по август 2015 года умолчал. В показаниях 2016 года, данных в рамках досудебного соглашения, Ш. уменьшает количество контрактов 2014 года, по которым обналичены денежные средства - 12 контрактов вместо 40. О ряде контрактов 2015 года Ш. умалчивает. Также сообщается неправильная сумма похищенных денежных средств через ООО "*" 16 мил, рублей, вместо 36,5 мил, рублей. Это же касается и ООО "*", ООО "*". Показания Ш. противоречат друг другу. Обстоятельства уголовного дела, изложенные в показаниях Ш, не соответствуют обстоятельствам уголовного дела, отписанным в обвинительном заключении. Также доказательством его вины являются показания обвиняемого Тупыгина, однако в его показаниях ничего не сказано о характере и степени его участия в преступлении. Тупыгин не является очевидцем этих якобы его деяний. Тупыгину все известно со слов Ш... Показания Тупыгина также являются непоследовательными и противоречивыми. Показания Тупыгина и Ш. на основании которых суд вынес решение о его виновности сфальсифицированы. Указывает, что ложные и ничем не подтвержденные показания Ш, данные после заключения досудебного соглашения, необходимо было каким-либо образом подтвердить и для этой цели был выбран Тупыгин, который после дачи признательных показаний находился на домашнем аресте и меру пресечения в отношении которого можно было изменить и поместить в следственный изолятор. В своих показаниях в 2015 году Тупыгин рассказал о роли Ш. в организации преступления, и которые подтверждаются материалами дела. В показания Тупыгина от 16.06.2016 и 20.07. 2016 года скопированы не только высказывания Ш, но и искаженные Ш. фактические обстоятельства дела. Факт фабрикации показаний Тупыгина 2016 года подтверждается материалами судебного следствия.

Так, давая показания 12.04.2017 года и отвечая на вопросы, в том числе 4 мая 2017 года Тупыгин не подтвердил свои показания 2016 года. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Он (Кравченко) в своих показаниях 4 мая 2017 года сообщил суду об обстоятельствах и фактах, свидетельствующих о его оговоре и о наличии заинтересованных лиц в привлечении его к уголовной ответственности. Также сообщил суду о многочисленных существенных нарушениях норм УПК РФ, допущенных в ходе предварительного следствия и о фальсификации против него доказательств. Но суд фактически оставил без внимания эти обстоятельства и приведенные им факты в приговоре. Также суд не принял никаких мер по проверке его заявления о фабрикации доказательств, в том числе и постановления о привлечении его в качестве обвиняемого от 21.07. 2016 года. Суд не учел обстоятельств, причин и мотивов его оговора Ш, а именно заключение досудебного соглашения с целью уменьшения наказания. Заключив досудебное соглашение, Ш. становиться заинтересованным лицом в его выполнении и в том числе по изобличению якобы еще одного организатора преступления. С мая 2014 года по июнь 2016 года он находился под оперативным наблюдением. За этот период, как и предыдущее время, не совершал ни одного деяния, на основании которого его можно было обвинить в преступлении и арестовать. В приговоре не указано на каком основании приведенные им доказательства и его показания от 4 мая 2017 года были отвергнуты судом. Выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о его виновности, на правильность применения уголовного законодательства и на определение меры наказания. Судом неправильно применены нормы гражданского законодательства. В нарушение ст. 1080 ГК РФ суд сделал вывод о том, что им были совершены деяния, причинившие вред ФГУП.

За организацию и проведение семинаров Ш, Кравченко и Тупыгином силами привлеченных ими сторонних организаций. В приговоре отмечено, что за оказание этих услуг в ФГУП поступала прибыль. Т.е ФГУП эти услуги оказывал. Следовательно в результате преступлений ФГУП фактически извлекало выгоду за чужой счет (за счет сторонних лиц). Таким образом, у гражданского истца отсутствовали правовые основания полагать, что ему причинен ущерб. Вместе с тем суд признал за ФГУП право на удовлетворение гражданского иска. Судом существенно нарушены нормы уголовно-процессуального закона. В нарушение конституционного принципа равноправия и состязательности сторон, а также ст. ст. 15, 243, 244, 275 УПК РФ судом не была представлена возможность допросить Ш, показания которого являются единственным основанием для вынесения в отношении него обвинительного приговора. Его попытки и попытки защиты участвовать в допросе Ш. и в исследовании его показаний судом пресекались, и вопросы отводились. Так из 87 вопросов, более 30 были отведены. При этом ни один его отведенный вопрос не может быть оценен как наводящий или не имеющий отношения к уголовному делу. Из 87 вопросов лишь 16 отражены в протоколе судебного заседания от 28 марта 2017 года в измененном и искаженном виде. На часть заданных вопросов вместо Ш. отвечал суд, и фактически по данным вопросам позиция Ш. осталась неизвестной. Также в нарушение принципа состоятельности сторон суд не предоставил ему возможность допросить Тупыгина. Из 90 планируемых вопросов суд позволил задать только 28. В нарушение ч. 1 ст. 275 УПК РФ судом снимались его вопросы, направленные на исследование доказательств. Из 28 заданных вопросов, 14 судом были сняты. Суд также отвечал на его вопросы, заданные Тупыгину, причем введя его в заблуждение - неверно разъясняя нормы УПК РФ. В нарушение конституционного принципа равноправия и состязательности сторона в приговоре изложена лишь незначительная часть его показаний.

Публикация его приговора без аргументации и доказательств фальсификации и др. приведет также к нарушению принципа гласности. Судом были нарушены нормы ч. 2 ст. 17 УПК РФ, поскольку показания Ш. имели для суда заранее установленную силу и преимущество перед остальными доказательствами, как лица заключившего досудебное соглашение. Суд придерживался выводов сделанных Пресненским районным судом г..Москвы в приговоре от 15.11.2016 года в отношении Ш, поскольку противоречие с ними поставило бы под вопрос законность и обоснованность обоих приговоров, вынесенных Пресненским районным судом г..Москвы. В нарушение ст. 56 УПК РФ суд определилстатус Ш. - свидетель по данному делу. Суд не учел разъяснения Конституционного Суда РФ о том, что позиции свидетеля в уголовном деле характерна процессуальная нейтральность. А также, что позицию лица, заключившего досудебное соглашение в силу его заинтересованности в исходе дела нельзя рассматривать как процессуально нейтральную. Статус свидетеля позволил суду отводить задаваемые Ш. вопросы, направленные на изобличение Ш. во лжи. Судом не выполнены требования ст. ст. 87, 88 УПК РФ по проверке и оценке доказательств, в том числе, и показаний Ш. и Тупыгина. Судебное разбирательство по делу проведено с нарушением норм ст. 252 УПК РФ. Вменяемые ему деяния, указанные в обвинительном заключении в ходе судебного следствия не рассматривались. Приговором суда ему вменены новые деяния не описанные в обвинительном заключении, при этом такое изменение не обоснованно и не мотивировано. В ходе судебного разбирательства ему увеличен объем обвинения. В результате судом в приговор добавлен квалифицирующий признак, отягчающий наказание "использование служебного положения", то есть ему вменено то, что не содержалось в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого и обвинительном заключении. В нарушение ст. 241, 297, 303, 310 УПК РФ оглашенный 31 мая 2017 года приговор существенно отличается от подписанного приговора.

Так в оглашенном приговоре оценивая его доводы об оговоре суд ссылается только на показания Ш, но в заверенной копии приговора от 31 мая 2017 года оценивая его доводы об оговоре, суд приводит как показания как Ш, так и Тупыгина. Также оглашая приговор 31 мая 2017 года суд принял решение об удовлетворении гражданского иска в полном объеме. Но в заверенной копии приговора указано, что суд признает гражданский иск подлежащим рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства в связи с невозможностью провести расчеты по иску. Все указанные нарушения отражены в стенограмме оглашенного приговора, которую можно проверить прослушав аудиозапись судебного заседания. Протоколы судебных заседании от 17.01. 01.02, 28.03, 12.04, 04.05, 24.05, 24.05, 31.05. 2017 года помимо заведомой неполноты, существенно исказили ход и суть судебного заседания. В нарушение ст. 259 УПК РФ в протоколах не указывались вопросы задаваемые стороной защиты и ответы, результаты действий по исследованию доказательств. Замечания на протоколы судебных заседаний были необоснованно отклонены, несмотря на имеющиеся стенограммы и аудиозаписи судебных заседаний. В ходе судебных заседаний проводились аудиозаписи. Вместе с тем соответствующие отместки в протоколах судебных заседаний отсутствуют, за исключением протоколов от 24.05.2017, 31 мая 2017 года. В протоколы судебных заседаний незаконно были внесены заведомо ложные дополнения. Так копии протоколов судебных заседаний от 17 января 2017 года и 1 февраля 2017 года, полученные в суде в феврале - марте 2017 года отличаются от копий этих протоколов полученных 27 июля 2017 года. При этом эти дополнения не соответствуют действительности. В протоколах искажено время проведения судебных заседаний. В нарушение ст. ст. 299, 307 УПК РФ решение суда по эпизодам преступлений не мотивировано. Приведенные в приговоре доказательства искажены судом.

Ряд доказательств на которые ссылается суд в приговоре в нарушение ч. 3 ст. 240 УПК РФ в ходе судебного разбирательства не исследовались, а именно показания свидетелей Орловой и З, Т. данные на предварительном следствии. В нарушение ст. 75 УПК РФ в доказывании его вины судом использовались недопустимые доказательства, а именно показания Тупыгина 2016 года, которые были сфальсифицированы и показания 2017 года, основанные на предположениях и на информации, полученной от Ш... В ходе предварительного следствия не установлен ущерб, причиненный ФГУП. Ущерб, причиненный ФГУП был установлен бухгалтерской экспертизой, которая была проведена с нарушением ст. 47, 195, 198 УПК РФ и не может является допустимым доказательством. Эксперты, проводившие экспертизу, судом не вызвались и не допрашивались. В нарушение ст. 54 УПК РФ судом не был решен вопрос о признании его гражданским ответчиком, права гражданского ответчика ему не разъяснялись, позиция по предъявленном гражданскому иску не выяснялась. При этом протокол судебного заседания от 4 мая 2017 года содержит недостоверную информацию о том, что ему задавался вопрос о его отношении к предъявленным исковым требованиям. Отсутствие вопросов, подтверждается стенограммой. Судом неправильно применен уголовный закон. Полагает, что описанные в приговоре деяния неправильно квалифицированы по ст. 159 УК РФ. Исходя из обстоятельств совершенных преступлений, якобы преступные деяния по организации и проведению занятий, направленные на реализацию преступного умысла и исполнение преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ составом мошенничества не охватываются. Исходя из изложенного в указанных деяниях Ш. и его соучастников отсутствовали признаки хищения. Исходя из обстоятельств дела договора заключались до начала оказания услуг. То есть обстоятельства по договорам с ООО изначально планировались к выполнению и были выполнены.

При этом суд установил, что Ш, Кравченко, Тупыгин, используя различные ООО организовали и провели семинарские занятия в том числе сторонними лицами, которые через Ш, Тупыгина и Филатова имели отношение к ООО. Таким образом, признаки мошенничества, когда лицо получает имущество или приобретает право на него, не намеревались при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права на него. Отсутствует также признак безвозмездного изъятия, поскольку обязательства по договорам между ФГУП и ООО планировались к выполнению и были выполнены. Согласно материалам дела и обстоятельствам указанным в приговоре, в заблуждение были введены сторонние лица, а не ФГУП. В период описанных событий деяний Ш. являлся директором ФГУП. Денежные средства поступившие во ФГУП за организацию и проведение семинаров, находились в правомерном ведении директора ФГУП - Ш... В силу служебного положения, а также заключенного с ним договора последний имел право распоряжаться ими в установленном порядке. Вместе с тем, при квалификации деяния по ст. 159 УК РФ, суд не учел то, что присвоение состояло в обращении Ш. в свою пользу вверенного ему имущества, что не является мошенничеством и квалифицируются как присвоение или растрата. Довод о квалификации действий осужденных по нескольким эпизодам ч. 4 ст. 159 УК РФ аналогичен доводам защитника У... Судом ошибочно определена его причастность к преступлению, а также его роль как организатора, поскольку никакого отношения к совершенным преступлениям он не имеет. В нарушение ст. 61 УК РФ суд вынес решение о его наказании без учета обстоятельств смягчающих наказание - наличие малолетнего ребенка 2010 года рождения, поскольку при оглашении приговора 31 мая 2017 года данное обстоятельство не учтен, что подтверждается стенограммой. Приговор является несправедливым, поскольку вынесен в отношении невиновного.

Просит приговор Пресненского районного суда г..Москвы от 31 мая 2017 года в отношении Кравченко отменить и вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона следует считать такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, основанием отмены судебного решения является отсутствие протокола судебного заседания.

Согласно ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол, который может быть написан от руки или напечатан на машинке, или изготовлен с использованием компьютера.

Протокол судебного заседания - источник доказательств для судов апелляционной, кассационной либо надзорной инстанции, которые на основании его исследования делают вывод о соблюдении требований закона в процессе судебного разбирательства, а также о законности и обоснованности принятого судебного решения.

Данное требование, предъявляемое к протоколу судебного заседания, судом выполнено не было.

Так судебной коллегией в ходе рассмотрения дела установлено, что доводы апелляционных жалоб защитника Голубева и осужденного Кравченко о несоответствии имеющихся в материалах дела протоколов судебного заседания от 17 января 2017 года и 1 февраля 2017 года врученным осужденному Кравченко и защитникам копий указанных протоколов в части оглашения показаний свидетеля О. (17 января 2017 года) и З. (1 февраля 2017 года) нашли свое подтверждение. Так протоколы судебных заседаний от 17 января 2017 года (т. 32 л.д. 207-215) и 1 февраля 2017 года (т. 32, л.д. 221-227), имеющиеся в материалах дела не соответствуют надлежащим образом заверенным копиям указанных протоколов, которые были выручены осужденному Кравченко П.В. В представленных судебной коллегии копиях протоколов судебных заседаний от 17 января 2017 года и 1 февраля 2017 года отсутствуют данные об оглашении показаний свидетелей О. (17 января 2017 года), З. ( 1 февраля 2017 года), данные ими в ходе предварительного следствия, которые согласно материалам дела, а именно вышеуказанным протоколам судебных заседаний от 17 января 2017 года и 1 февраля 2017 года были оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя при отсутствии возражений сторон, и в полном объеме изложены в приговоре суда от 31 мая 2017 года.

Указанные противоречия лишают суд апелляционной инстанции возможности сделать вывод о соблюдении требований закона в процессе судебного разбирательства.

Так в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Выявленные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, так как нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, последствием чего явилась процессуальная недействительность самого производства по делу, в связи с чем приговор подлежит отмене, а дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, но в ином составе суда.

Учитывая, что основанием для отмены приговора послужили существенные нарушения уголовно-процессуального закона, апелляционная инстанция не рассматривает по существу другие доводы апелляционных жалоб так как они подлежат рассмотрению при новом рассмотрении уголовного дела.

Меру пресечения Тупыгину А.Н. судебная коллегия полагает необходимым изменить с содержания под стражей на домашний арест, поскольку в ходе предварительного расследования и при рассмотрении дела судом первой инстанции Тупыгин А.Н. меру пресечения в виде домашнего ареста не нарушал.

Также судебная коллегия считает необходимым изменить меру пресечения Кравченко П.Д. и Филатову И.Н. с содержания под стражей на домашний арест, учитывает при этом данные о личности Кравченко П.Д. и Филатова И.Н, которые являются гражданами РФ, имеют регистрацию и место жительства в г. Москве, на момент задержания работали, имеют на иждивении Кравченко ребенка 2010 года рождения, Филатов И.Н. детей 2001, 2007, 2011 г. г. рождения. Также судебная коллегия учитывает длительное время нахождения Кравченко П.Д. и Филатова И.Н. под стражей за период предварительного следствия и судебного разбирательства.

Меру пресечения Филатовой Ю.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении считает необходимым оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года в отношении Тупыгина *, Кравченко *, Филатова *, Филатовой *отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Кравченко *, Тупыгину *, Филатову * в виде содержания под стражей изменить на домашний арест сроком до 15 февраля 2018 года, и установить каждому следующие ограничения и запреты:

- покидать и менять без письменного разрешения суда место жительства: Тупыгину А.Н. по адресу: *, Кравченко П.Д. по адресу: г. *, Филатову И.Н. * за исключением явки в суд, следственные органы и медицинские учреждения для оказания амбулаторной и стационарной медицинской помощи;

- общаться с участниками уголовного судопроизводства по настоящему уголовному делу, за исключением защитников, прокурора, следователя и суда;

- получать и отправлять корреспонденцию, в том числе письма, посылки и электронные сообщения, включая использование средств связи и информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", за исключением случаев, предусмотренных ч. 8 ст. 107 УПК РФ.

Исполнение постановления в части контроля за поведением подсудимых Кравченко П.Д, Тупыгина А.Н, Филатова И.Н. и соблюдения возложенных запретов и ограничений на период действия домашнего ареста возложить на сотрудников УФСИН * Николаевича, Кравченко *освободить из под стражи в зале суда.

Филатова * освободить из под стражи.

Меру пресечения Филатовой Ю.Н. оставить прежней подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционные жалобы осужденного Кравченко П.Д, защитников Голубева А.М. и Кузьмина И.И. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: