Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 18 декабря 2017 г. по делу N 10-18974/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего

Гордеюка Д.В, судей

Мартыновой Л.Т. и

Назаренко А.П,

при секретаре

Сидоровой Т.С, с участием: осужденной

Шлепневой О.И,

адвоката

Мащенко И.К, предоставившего удостоверение и ордер,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы

Каретниковой Е.И,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденной и адвоката Пешкова С.В. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 10 июля 2017 года, которым:

Шлепнева О*** И***, ***************************, судимая:

27.09.2010г. по ст. ст. 30 ч.3, 158 ч.1(2 преступления), 158 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком на 3 года;

21.01.2013г. по ст. 158 ч.2 п. "в" УК РФ, с применением ст.ст. 74 ч.4, 70 УК РФ к приговорам от 27.09.2010г. и 28.07.2011г, к 1 году 2 месяцам лишения свободы;

27.03.2013г. по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ, с применением ст. 69 ч.5 УК РФ к предыдущему приговору, к 1 году 4 месяцам лишения свободы; освобожденная из мест лишения свободы 19 мая 2014 г. по отбытии срока,

2.10.2014г. по ст.ст. 30 ч.3, 161 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года;

имеющая судимость по приговору от 21.04.2016г. по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ с применением ст.ст. 74, 70 УК РФ по приговору от 2.10.2014г, к 1 году 4 месяцам лишения свободы,

осуждена:

по ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ст. 228 ч.1 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения к 7 годам лишения свободы; на основании ст. 69 ч.5 УК РФ присоединена часть не отбытого наказания по приговору от 21.04.2016г. и окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима; срок исчислен со дня провозглашения приговора, с 10 июля 2017 года, зачтено время предварительного содержания ее под стражей по предыдущему приговору от 21.04.2016 г, а также 21 января 2016 года, решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мартыновой Л.Т, выслушав осужденную Шлепневу О.И. и адвоката Мащенко И.К, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Каретниковой Е.И, полагавшей уточнить в резолютивной части период, подлежащий зачету в срок отбытия наказания, исчисляемый с 21.04.2016 года, а в остальном оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шлепнева О.И. признана виновной в совершении незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере и в совершении незаконных приобретения и хранения психотропных веществ без цели сбыта в значительном размере.

Преступления совершены в г. М*** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

19 января 2016 года Шлепнева О.И. незаконно приобрела, а именно нашла на платформе, психотропное вещество - амфетамин, общей массой не менее 2,63 гр, часть которого по месту своего жительства употребила, а оставшуюся часть расфасовала по 3-м сверткам, один из которых, массой 1,12гр, незаконно сбыла в тот же день за *000 рублей В***, а 20 января 2016 года при проведении "проверочной закупки" незаконно сбыла В*** за *000 рублей второй сверток с амфетамином, массой 1,10 гр, что является крупным размером, оставшийся третий сверток с амфетамином, массой 0,41 гр, в значительном размере, с целью личного употребления хранила при себе до задержания, когда психотропное вещество при личном досмотре было обнаружено у нее и изъято из незаконного оборота.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат Пешков С.В, не соглашаясь с приговором, находя его незаконным и необоснованным, полагает, что суд неправильно установилфактические обстоятельства дела, указывает, что его подзащитная не сбывала амфетамин В***, который, будучи допрошенным судом посредством видеоконференции, показал, что показания против Шлепневой он дал вынужденно, под давлением, а события от 20 января 2016 года являются провокацией, в протоколе добровольной выдачи приобретенного В***, якобы у Шлепневой свертка с порошкообразным веществом, им не подписан, считает, что в деле отсутствуют доказательства вины Шлепневой в незаконном сбыте амфетамина, а первоначальные ее показания и протокол проверки ее показаний на месте, составленный в отсутствии защитника, являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены под давлением, оспаривая заключение эксперта об однородности изъятого у его подзащитной и выданного В*** наркотика, полагает, что вина ее в сбыте не доказана. По эпизоду хранения амфетамина обращает внимание на считает доказательства необоснованными, полученными с явным нарушением закона, полагает, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, добровольное прохождение ею курса лечения от ***********, наличие на иждивении*** -*** и наличие у самой Шлепневой тяжелых заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, оспаривая наличие рецидива в действиях его подзащитной, просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В дополнениях ставит вопрос об изменении приговора и снижении наказания.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденная Шлепнева О.И, находя приговор несправедливым и оспаривая наличие у нее отягчающего обстоятельства в виде рецидива преступлений, полагает, что данное обстоятельство подлежит исключению, что предусматривает возможность применения положений ст.15 ч.6 УК РФ, просит приговор изменить, исключить наличие ст.ст. 18,63 УК РФ и применить положения ст.15 ч.6 УК РФ. В дополнениях указывает также, что приговор постановлен на первоначальных показаниях В***, который ее оговорил ввиду оказанного на него давления, отмечает, что ее *** больна хроническими заболеваниями, перенесла ********************, находилась на ее иждивении и нуждается в ее помощи, поскольку не может обслуживать себя самостоятельно, обращает внимание, что и сама она имеет ряд хронических заболеваний, входящих в перечень, препятствующих отбыванию наказания, диагностированных, в частности, как ********************************** и другие, что требует полноценного лечения и постоянного наблюдения, а в условиях колонии осуществить это невозможно, не оспаривая осуждение по ст. 228 ч.1 УК РФ, просит смягчить наказание и вид колонии, дать возможность поддерживать лечением свое состояние здоровья и применить положения ст. 73 УК РФ, чтобы ухаживать за ***.

Апелляционное представление по делу не вносилось.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующему заключению.

В обоснование виновности Шлепневой в совершении в крупном размере незаконного сбыта и незаконных приобретения, хранения амфетамина в значительном размере для личного употребления положены как признательные показания самой осужденной, данные на первоначальном этапе предварительного расследования в присутствии адвоката, допрошенной в качестве подозреваемой и обвиняемой, не отрицающей обстоятельств приобретения для себя и для продажи амфетамина, найденного в закладке, цели сбыта и передачи 2-х свертков психотропного вещества В***, так первоначальные показания свидетеля В***, данные им в ходе предварительного расследования, о приобретении им 19 января 2016 года, а также в ходе проверочной закупки 20 января 2016 года по свертку с амфетамином у Шлепневой по * тысячи рублей за каждый, подтвердивший данные обстоятельства при выходе с его участием на место происшествия и проверки показаний, в том числе с адвокатом (т.2 л.д. 66-69; т.1 л.д.207-201). Данные показания В*** согласуются и с показаниями самой Шлепневой, ее заявлениями при проведении проверки показаний на месте с участием адвоката и понятых, в ходе которой она в присутствии защитника не оспаривала фактов сбыта (л.д.74-82 т.2).

Первоначальные подробные показания осужденной Шлепневой и закупщика В***, отбывающего наказание по ст. 228 ч.2 УК РФ за незаконные приобретение 19.01.2016 года у Шлепневой и хранение амфетамина по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 15.04.2016 года, правильно положенные в основу приговора, объективно совпадают с показаниями других допрошенных по делу лиц: сотрудников полиции К***, Г***, М*** о задержании 19 января 2016 года В***, сообщившего о приобретении амфетамина у Шлепневой, проведении 20 января 2016 года с участием последнего проверочной закупки, в ходе которой за незаконный сбыт амфетамина была задержана Шлепнева, у нее были обнаружены и изъяты задействованные в контрольной закупке денежные средства, ранее выданные В***, и сверток с аналогичным веществом, свидетеля П*** об изъятии 19.01.2016г. в ходе досмотра свертка с порошкообразным веществом у В***, сообщившего, что амфетамин приобрел у Шлепневой, свидетеля Л***, проводившей досмотр задержанной Шлепневой, у которой были обнаружены денежная купюра достоинством * 000 рублей и сверток с порошкообразным веществом, понятых К***, С***, Р***, Р***, принимавших участие в качестве понятых, материалами ОРМ, протоколом досмотра задержанной, заключениями химических экспертиз, в том числе об однородности, составляющей общий источник происхождения содержимого всех 3-х свертков с амфетамином, вещественными доказательствами и другими фактическими сведениями и данными, содержащимися в письменных источниках доказательств.

Доводы осужденной о невиновности, об отсутствии цели сбыта и приобретении амфетамина для собственного употребления, аналогичные тем, что приведены в жалобах, были предметом тщательной проверки суда первой инстанции: как не нашедшие своего подтверждения они правильно отвергнуты по приведенным в приговоре мотивам. С выводами суда первой инстанции судебная коллегия полностью согласна.

Заявления осужденной о том, что она амфетамин не продавала и денежных средств не брала, высказаны вопреки фактическим обстоятельствам дела, противоречат первоначальным показаниям самой осужденной, результатам ОРМ и фактам выдачи закупщиком приобретенного у Шлепневой психотропного вещества и обнаружения у задержанной денежной купюры, задействованной в контрольной закупке.

Надлежащая оценка дана судом и показаниям свидетеля В***, а также причинам их изменения. Суд правильно признал его показания, данные на стадии предварительного расследования объективными, отражающими фактические обстоятельства дела и совпадающими с совокупностью других доказательств по делу, в том числе и с первоначальными показаниями самой осужденной.

Не установлено по делу и фактов, свидетельствующих о применении в ходе предварительного расследования к осужденной и В*** недозволенных методов ведения следствия и причин для их самооговора.

Данных, свидетельствующих о провокационных действиях, о несоблюдении сотрудниками полиции требований УПК РФ, а также Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при задержании Шлепневой, ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства не установлено.

Вместе с тем, проверив материалы дела, судебная коллегия считает необходимым исключить из перечня доказательств вины Шлепневой, приведенных в приговоре, ссылки на протокол добровольной выдачи В*** свертка с порошкообразным веществом от 20 января 2016 года (л.д.20 т.1) и на ее показания в качестве свидетеля (л.д. 175-177 т.1), как не отвечающим требованиям, предъявляемым законом к доказательствам.

Так, Шлепнева, будучи задержанной в рамках оперативно-розыскного мероприятия допрашивалась в статусе свидетеля без участия защитника, а протокол добровольной выдачи, на что в жалобах обращено внимание, не подписан, в нарушение ст. 166 ч 7 УПК РФ, всеми участвующими лицами, а именно В***.

Исключение данного протокола из числа доказательств не оказывает влияния на правильность выводов суда о виновности Шлепневой в инкриминируемых преступлениях, поскольку факт выдачи В*** амфетамина, приобретенного у Шлепневой в ходе контрольной закупки, судом установлен и объективно подтвержден как показаниями сотрудников полиции, понятого Р***, подтвердившего наличие факта выдачи закупщиком амфетамина, приобретенного у Шлепневой, и подтверждающим заявлением самого В*** в судебном заседании об этом факте.

В остальном все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми, им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью согласна. При их формировании на стадии расследования дела каких-либо существенных нарушений законодательства не допущено.

Не установлено и сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц в оговоре осужденной.

Таким образом, с учетом вносимых изменений, приговор опирается на допустимые доказательства, которые получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют об умысле осужденной на сбыт психотропного вещества, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников, проверявших информацию о ее причастности к распространению амфетамина.

Суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства, при которых осужденной были совершены преступления, и с учетом крупного размера психотропного вещества, сбытого закупщику за два дня, обоснованно квалифицировал эти ее действия по ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, а связанные с незаконными приобретением и хранением для личных целей амфетамина, массой 0,41гр, по ст. 228 ч.1 УК РФ.

Такая оценка ее действиям является правильной, и оснований для их переквалификации не имеется.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что совокупность проверенных и исследованных судом доказательств является достаточной для решения вопроса о виновности Шлепневой в совершении инкриминируемых деяний.

Апелляционной инстанцией не установлено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора. Судебное следствие проведено объективно, без обвинительного уклона, в соответствии со ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Наказание виновной назначено на основании положений ст.ст. 60, 69 ч.5 УК РФ, исходя из содеянного, данных о личности осужденной, в действиях которой, как правильно указал суд, содержится рецидив, с учетом непогашенной судимости по ст. 158 ч.2 п. "в" УК РФ по приговору от 21.01.2013г, и конкретных обстоятельств дела.

Суд располагал сведениями о состоянии ее здоровья, семейном положении и здоровье ******.

Наличие смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре, позволило суду признать их исключительными и применить к осужденной при назначении наказания за преступление, предусмотренное ст. 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ положения ст. 64 УК РФ, не применяя при этом и дополнительные виды наказания, предусмотренные законом.

Суд первой инстанции мотивировал, по каким обстоятельствам не имеется оснований для применения положений ст. 15 ч.6 УК РФ.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, учитывая фактические обстоятельства преступления и уровень его общественной опасности, также не находит таких оснований.

Назначение вида исправительного учреждения для отбытия наказания - исправительной колонии общего режима соответствует положениям ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, решая вопрос о зачете в срок отбытия наказания период предварительного содержания под стражей, суд в резолютивной части приговора ошибочно указал срок с 21 апреля 2017 года, тогда как следовало указать с 21 апреля 2016 года по 9 июля 2017 года, а также день задержания 21.01.2016 года;

Приводя приговор в соответствие, надлежит по указанным основаниям уточнить и резолютивную часть приговора.

В остальном приговор является законным и обоснованным, оснований для его изменения и снижения наказания по доводам апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 389.13,-15, -20, - 28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 10 июля 2017 года в отношении

Шлепневой О*** И*** изменить:

в резолютивной части зачесть в срок отбытия наказания время предварительного содержания ее под стражей с 21 апреля 2016 года по 9 июля 2017 года, а также день задержания 21.01.2016 года;

исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на протокол добровольной выдачи от 20 января 2016 года (л.д.20 т.1) и показания Шлепневой О.И, допрошенной в качестве свидетеля (л.д. 175-177 т.1).

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: