Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 декабря 2017 г. по делу N 10-19566/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи

Гордеюка Д.В,

Судей

Хотунцевой Г.Е, Журавлевой Е.Л.

при секретаре Петровой И.С.

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Зверевой А.В.

защитников - адвокатов Столбова В.В, Туманова С.В.

осужденной Подлесной Е.А.

осужденного Кошелева А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Ковалева М.М, апелляционные жалобы осужденной Подлесной Е.А, адвокатов Столбова В.В. и Туманова С.В.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2016 года, которым

ПОДЛЕСНАЯ Е.А, ***, судимая: 14 марта 2013 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 15% из заработной платы в доход государства; 16 мая 2013 года по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ, к 7 месяцам лишения свободы, освобожденная 13 декабря 2013 года по отбытию срока наказания;

- осуждена: по ч. 2 ст. 232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 16 апреля 2014 года и в соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 16 апреля 2014 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

КОШЕЛЕВ А.М, *** ; судимый: 22 ноября 2012 года по п. "в" ч. 2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы; 25 марта 2013 года по ч.2 ст.159-1 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный условно-досрочно 27 марта 2015 года;

- осужден: по ч. 2 ст. 232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен Кошелеву А.М. с 23 декабря 2016 года, с зачетом в срок наказания времени предварительного содержания под стражей в период с 10 марта по 22 декабря 2016 г.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е, выступления прокурора Зверевой А.В, частично поддержавшей апелляционное представление и полагавшей приговор изменить, осужденных Кошелева А.М. и Подлесной Е.А, адвокатов Столбова В.В. и Туманова С.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кошелев А.М. и Подлесная Е.А. признаны виновными в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (героина, массой 3,41 г.), а также в систематическом предоставлении помещений для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления ими совершены в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании первой инстанции Кошелев А.М. вину признал частично, Подлесная Е.А. вину не признала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Ковалев М.М. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Кошелева А.М. и Подлесной Е.А. с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что в приговоре неправомерно указано на судимость Кошелева А.М. по приговору от 25 марта 2008 года, которая погашена 5 марта 2016 года на основании п. "в" ч.3 и ч.4 ст.86 УК РФ. В описательной части приговора также безосновательно указано на судимость Подлесной Е.А. от 16 апреля 2014 года, поскольку деяние, за которое она была осуждена, декриминализировано, в этой связи наказание Подлесной Е.А. необоснованно назначено с применением ч. 5 ст. 74, ст.70 УК РФ. Судом допущена техническая ошибка при изложении диспозиции ч.2 ст.232 УК РФ; не указаны дата, с которой следует исчислять срок наказания Подлесной Е.А, а также о зачете ей в срок наказания времени содержания под стражей до вынесения приговора. Полагает, что с учетом положений ст. 18 УК РФ и имеющихся в материалах дела сведений о судимостях, в действиях Кошелева А.М. усматривается простой рецидив преступлений, а не опасный, как об этом указал суд в приговоре. Просит приговор суда отменить, передав уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе осужденная Подлесная Е.А, выражая несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Приводя подробный анализ доказательств, указывает, что приведенные в приговоре доказательства имеют противоречивый характер, являются недостоверными и недопустимыми, не подтверждают ее виновность и неверно оценены судом, что повлияло на выводы суда, которые находит не соответствующими фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства. По делу не установлена принадлежность наркотического средства, обнаруженного на столе при обследовании жилого помещения. Обращает внимание, что, согласно выводам дактилоскопических экспертиз, на поверхностях упаковок наркотических средств отпечатков пальцев рук ее и Кошелева А.М. не обнаружено. Как следует из заключений химических экспертиз, на фрагментах ногтевых пластин, изъятых у нее и Кошелева А.М, также не обнаружено следов наркотических средств. Указывает о возможном оговоре ее со стороны свидетеля П, а также Кошелева А.М. при даче им показаний в отношении нее на стадии предварительного расследования, от которых последний отказался в судебном заседании, чему суд не дал надлежащей оценки. Полагает, что по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 232 УК РФ, в отношении нее совершена провокация с участием Ж, являющегося наркозависимым лицом, что положенные в основу приговора судебные решения в отношении потребителей наркотических средств являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, отмечает, что ее судимость по приговору от 16 апреля 2014 года не может учитываться при назначении наказания, поскольку уголовная ответственность за совершенное ею деяние устранена в связи с принятием ФЗ от 3 июля 2016 года. Просит отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Столбов В.В, действующий в защиту интересов осужденной Подлесной Е.А. полагает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, что изложенные в нем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, не указал в приговоре, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, он принял одни из этих доказательств и отверг другие. Высказывает мнение, что обвинение по ч. 2 ст. 228 УК РФ основано на самооговоре Подлесной Е.А. и Кошелева А.М, никаких доказательств о совместном использовании денежных средств, месте и времени приобретения наркотических средств добыто не было, не установлено, кто является владельцем наркотического средства, обнаруженного в квартире. Указывает, что в ходе предварительного и судебного следствий не было достоверно установлено, что Подлесная Е.А. и Кошелев А.М. систематически предоставляли жилое помещение для потребления наркотических средств, при этом ссылку на судебные решения в отношении потребителей наркотических средств полагает несостоятельной. Судом не проверены должным образом доводы стороны защиты о невиновности Подлесной Е.А, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о просмотре видеозаписи осмотра жилого помещения. Просит отменить приговор и принять новое решение, которым оправдать Подлесную Е.А. по предъявленному обвинению.

В апелляционной жалобе адвокат Туманов С.В, действующий в защиту осужденного Кошелева А.М, выражая несогласие с приговором, указывает, что он не соответствует требованиям ст. ст. 73, 297 УПК РФ, основан на предположениях. Полагает, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон, по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Просит отменить приговор в части осуждения Кошелева по ч. 2 ст.232 УК РФ и переквалифицировать действия осужденного с ч. 2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина осужденных Кошелева А.М. и Подлесной Е.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, при указанных в приговоре обстоятельствах установлена в полном объеме в ходе судебного разбирательства совокупностью достоверных и допустимых доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре.

Обстоятельства совершения осужденными данного инкриминируемого преступления были установлены судом на основании: показаний свидетелей - сотрудников 1 отдела Службы по ЮАО Управления ФСКН России по г. Москве Г, С. об основаниях и обстоятельствах проведения 10 марта 2016 года оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" по адресу: г. Москва, *** бульвар, д.5 кв.105, - где по оперативной информации содержался притон для потребления наркотических средств, во время проведения оперативного мероприятия в квартире находились Подлесная Е.А. и Кошелев А.М, на кухонном столе было обнаружено и изъято порошкообразное вещество в бумажном свертке, два медицинских шприца с жидкостью внутри, стеклянный пузырек с остатками вещества, два тюбика с названием "тропикамид", три шприца с остатками вещества, сотовый телефон, у Кошелева в ходе личного досмотра был обнаружен и изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом, относительно которого Кошелев А.М. пояснил, что в свертке находится наркотическое средство - героин; показаниями свидетелей Ж, Г, К, участвовавших 10 марта 2016 года в качестве представителей общественности в оперативном мероприятии "обследование жилого помещения" и личных досмотрах Подлесной Е.А. и Кошелева А.М, подтвердивших обстоятельства их проведения и результаты; протоколом обследования от 10 марта 2016 года, согласно которому в ходе проведения ОРМ по месту регистрации Подлесной Е.А. и фактического проживания Кошелева А.М. по адресу: г. Москва, *** б-р, д. 5 кв. 105 было обнаружено и изъято наркотическое средство; протоколом досмотра и изъятия от 10 марта 2016 года, согласно которому у Кошелева А.М. изъято наркотическое средство; заключением судебно-химической экспертизы о том, что изъятое 10 марта 2016 года в ходе ОРМ по адресу: Москва, *** б-р, д.5 кв.105 вещество массой 1,03г и вещество массой 2,36г, изъятое в ходе личного досмотра у Кошелева А.М, содержат в своем составе наркотические средства- героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Положенные в основу обвинительного приговора показания свидетелей, другие материалы дела и фактические данные, содержащиеся в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенные в приговоре, были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для установления виновности Кошелева А.М. и Подлесной Е.А. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Кроме того, виновность осужденных в этой части предъявленного им обвинения подтверждается также их собственными первоначальными показаниями на стадии предварительного следствия, которые были предметом рассмотрения суда и получили оценку в приговоре относительно их допустимости и достоверности, когда Подлесная Е.А. и Кошелев А.М. в присутствии защитников, признавая свою вину, последовательно и подробно сообщали об обстоятельствах, при которых они, будучи наркозависимыми лицами, приобретали посредством "закладок" героин, употребляя его в квартире их совместного проживания по адресу: г. Москва, *** б-р, д.5 кв. 105. Кроме того, указали о том, что 10 марта 2016 года, примерно в 14 часов 30 минут, они пришли домой, но перед этим Кошелев А.М. забрал закладку с героином по адресу: г. Москва, *** пруды, д. 32, в первом подъезде, а также об обстоятельствах, при которых в ходе оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" адресу: г. Москва, *** б-р, д.5 кв. 105, а также при личном досмотре Кошелева А.М. - были обнаружены и изъяты два свертка с героином (т. 2 л.д. 1-4, 9-12, 78-81, 86-89).

Данных, свидетельствующих о вынужденном характере вышеуказанных показаний осужденных Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. на стадии предварительного следствия и их недопустимости как доказательства по делу, а также о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации, - по делу не имеется. У Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. также не имелось оснований для самооговора и оговора друг друга, поэтому доводы жалоб в этой части нельзя признать состоятельными.

Указанные обстоятельства были предметом рассмотрения и проверки суда первой инстанции, в том числе посредством допроса в качестве свидетеля следователя Ш. и не нашли своего объективного подтверждения, о чем в приговоре суд изложил свои мотивированные выводы.

Суд первой инстанции, давая оценку показаниям осужденных Подлесной Е.А, Кошелева А.М. на стадии предварительного следствия, обоснованно признал их допустимыми и достоверными, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением Подлесной Е.А, Кошелеву А.М. процессуальных прав, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, и положил их в основу приговора, поскольку данные показания согласуются с показаниями свидетелей, а также с другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре.

Доводы, выдвигавшиеся осужденными в свою защиту о том, что часть обнаруженного сотрудниками полиции в квартире по адресу: г. Москва, *** б-р, д.5 кв. 105. наркотического средства принадлежит Кошелеву А.М, что в данной квартире последний никогда не проживал, что не установлена принадлежность наркотического средства, обнаруженного в квартире в ходе ОРМ, о чем также указывается в апелляционных жалобах, - проверялись судом, но не подтвердились. Подробное обоснование мотивов, по которым судом были признаны неубедительными и отвергнуты данные показания осужденных, приведено в приговоре, и с данной оценкой показаний Подлесной Е.А, Кошелева А.М. соглашается и суд апелляционной инстанции.

Кроме того, критически оценивая вышеуказанные доводы жалоб судебная коллегия отмечает, что из показаний осужденных на стадии предварительного расследования, положенных в основу обвинительного приговора, следует, что Подлесная Е.А. и Кошелев А.М, будучи сожителем Подлесной Е.А, совместно проживали в квартире 105 по адресу: г. Москва, *** б-р, д.5, - в которой Подлесная Е.А. зарегистрирована. По факту изъятого в ходе личного досмотра из принадлежащего ему портфеля свертка с порошкообразным веществом Кошелев А.М. пояснил, что в данном сверке находится героин "для нашего с Катей личного потребления". При этом, в указанных показаниях Подлесная Е.А. и Кошелев А.М. не указывали о принадлежности свертка с наркотиком, обнаруженного на столе в квартире в ходе ОРМ иным лицам.

Утверждение в жалобах, что суд неправильно оценил представленные ему доказательства, недостоверно, так как оценка доказательств дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ: суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства и отверг показания осужденных о своей невиновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии также сомнений не вызывает.

Оснований не доверять показаниям свидетелей Г, С, Ж, Г. и К, изобличающим осужденных в совершении преступления и объективно подтвержденным документами оперативного мероприятия, иными доказательствами по делу, у суда не имелось, поскольку, как установлено в судебном заседании, показания указанных свидетелей по существу носили непротиворечивый характер, данных, свидетельствующих об их заинтересованности при даче ими показаний в отношении Подлесной Е.А. и Кошелева А.М, по делу не имеется, равно как и оснований для оговора осужденных, - что было предметом рассмотрения суда и получило надлежащую оценку в приговоре. Обстоятельств, порочащих показания свидетелей стороны обвинения, по делу не установлено.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам жалоб, все требования закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" и других следственных действий соблюдены. Нарушений при передаче результатов оперативно-розыскной деятельности из органов, их проводящих, в органы предварительного расследования, как и в ходе использования этих результатов в процессе доказывания, допущено не было.

Отсутствуют какие-либо основания и для сомнений в достоверности данных, отраженных в материалах оперативно-розыскной деятельности, поскольку эти данные согласуются с иными добытыми по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами.

При этом, судебная коллегия отмечает, что свидетели Г, С, Ж, Г. и К, участвовавшие в проведение ОРМ "обследование жилого помещения" и личном досмотре Кошелева А.М, подтвердили как сам факт проведения данного ОРМ, обнаружения и изъятия в квартире совместного проживания Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. и при личном досмотре Кошелева А.М. свертков с героином, равно как и содержание соответствующих протоколов, которые они подписали, ознакомившись и согласившись с содержащимися в них фактическими данными.

Осужденная Подлесная Е.А, с участием которой проводилось указанное ОРМ, своей подписью удостоверила правильность составления протокола обследования жилого помещения и отсутствие у нее каких-либо замечаний и заявлений, в том числе о нарушении ее прав (т.1 л д.37-39).

Показания свидетелей стороны защиты П. и К, данные в интересах осужденных о том, что Кошелев А.М. никогда не проживал в квартире по адресу: г. Москва, *** б-р, д.5, кв. 105, - также были предметом оценки суда в совокупности с другими доказательствами, с учетом которой они не могут служить доказательством невиновности осужденных.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в ходе экспертных исследований на изъятых свертках с наркотическим средством не обнаружено следов рук, пригодных для идентификации личности, а на поверхностях фрагментов ногтевых пластин Кошелева А.М. и Подлесной Е.А, а также на смывах с их рук не обнаружено следов наркотических средств, - не опровергают выводов суда о виновности осужденных Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. и квалификации их действий.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обосновании вины осужденных в этой части предъявленного обвинения, не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон и позволила суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

Признавая правильной оценку, данную судом рассмотренным в судебном заседании доказательствам, судебная коллегия находит обоснованным вывод суда о виновности осужденных Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, как совершение ими незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Оснований для переквалификации действий Кошелева А.М. на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе защитника, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, предоставив стороне защиты и обвинения равные возможности для реализации своих прав, разрешилпо существу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона заявленные сторонами ходатайства, в том числе о просмотре видеозаписи осмотра жилого помещения, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению, не согласиться с которыми судебная коллегия оснований не усматривает.

При назначении Подлесной Е.А. и Кошелеву А.М. наказания судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденных, смягчающие обстоятельства, которыми признаны положительные характеристики на осужденных, их состояние здоровья, наличие у Кошелева Е.А. и Подлесной Е.А. родственников, нуждающихся в помощи, у Кошелева Е.А. также частичное признание им своей вины, учтено также влияние назначаемого наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые не были известны суду первой инстанции, в жалобах не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено.

Вместе с тем, суд обоснованно учел в качестве отягчающих наказание обстоятельств, рецидив преступлений у Кошелева А.М. и Подлесной Е.А, а также совершение ими преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору.

В соответствии с положениями действующего законодательства суд обосновано не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований к назначению Кошелеву А.М. и Подлесной Е.А. наказания с применением положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Вместе с тем, органом предварительного следствия Подлесная Е.А. и Кошелев А.М. обвинялись в том, что совершили содержание притона и систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 232 УК РФ.

Указанное обвинение суд первой инстанции частично счел обоснованным и подтвержденным доказательствами, собранными по делу, исключив из обвинения Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. в этой части совершение ими указанных в диспозиции данной нормы таких действий, как содержание притона, и признал их виновными в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору, суд установил, что с целью потребления наркотических средств до 16 часов 30 минут 10 марта 2016 года, то есть до момента задержания осужденных, их квартиру посещали П, Т, Ж, а также иные лица, употребляющие наркотические средства, при этом 30 ноября 2015 года примерно в 16 часов 30 минут в квартире по месту проживания осужденных употребил наркотическое средство без назначения врача П, 7 декабря 2015 года в квартире по месту проживания осужденных употребил наркотическое средство без назначения врача Т, 10 марта 2016 года не позднее 16 часов 30 минут наркотическое средство без назначения врача употребил Ж, находясь в квартире осужденных.

Между тем, с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях Подлесной Е.А, Кошелева А.М. состава преступления: систематическое предоставлении помещения для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, - согласиться нельзя, поскольку они не подтверждаются совокупностью бесспорных и объективных доказательств.

Государственным обвинителем не представлены суду неопровержимые доказательства того, что Подлесная Е.А. и Кошелев А.М. систематически предоставляли помещение для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

По смыслу закона, уголовная ответственность за предоставление помещения для потребления наркотических средств наступает, если только помещение для таких целей предоставлялось систематически, то есть более двух раз, что означает предоставление помещения одному лицу либо разным лицам три и более раз в указанных целях.

Суд в обосновании своего вывода о виновности Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств сослался: на показания свидетелей - сотрудников полиции Г. и С. о наличии оперативной информации о том, что по адресу г. Москва, *** б-р, д.5, кв. 105 неизвестные граждане предоставляют свое жилье для потребления наркотических средств, и что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия в целях проверки данной информации по указанному адресу были задержаны Подлесная Е.А. и Кошелев А.М.; на показания свидетелей - понятых Ж, Г, К, участвовавших в оперативном мероприятии "обследование жилого помещения" и личных досмотрах Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. и подтвердивших, что в квартире на кухонном столе было обнаружено и изъято порошкообразное вещество в бумажном свертке, два медицинских шприца с жидкостью внутри, стеклянный пузырек с остатками вещества, два тюбика с названием "тропикамид", три шприца с остатками вещества, сотовый телефон, у Кошелева А.М. был изъят сверток в порошкообразным веществом; на показания свидетеля П. по обстоятельствам посещения им и другими лицами с целью совместного употребления героина жилища Кошелева А.М. и Подлесной Е.А, где ему предоставлялось все необходимое для употребления наркотиков, а именно: шприцы, жгуты, вата, ложки баночки, капли "тропикамид", пояснившего также, что прежде чем прийти в указанную квартиру, он звонил Кошелеву А.М. и спрашивал, может ли он прийти, тот спрашивал разрешение у Подлесной Е.А, и если она не возражала, то Кошелев А.М. отвечал согласием; на судебные постановления от 25 декабря 2015 года, 28 декабря 2015 года, 25 марта 2016 года о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ Ж, П, Т. за употребление наркотических средств по адресу: Москва, *** б-р, д. 5 кв.105, П. - 30 ноября 2015 года, Т. - 7 декабря 2015 года, Ж. - 10 марта 2016 года.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что, согласно показаниям свидетелей Г. и С, они совместно с другими сотрудниками полиции и представителями общественности участвовали 10 марта 2016 года в проведении ОРМ "обследование жилого помещения" и в указанный день примерно в 16 часов 25 минут они позвонили в квартиру N 105 по адресу: город Москва, *** бульвар, д. 5, где проживали Подлесная Е.А. и Кошелев А.М, и где затем было проведено указанное оперативно-розыскное мероприятие.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетелей Г. и К, участвовавших в качестве представителей общественности при проведении 10 марта 2016 года вышеуказанного ОРМ, при этом допрошенная судом свидетель Г. полностью подтвердила свои показания, данные в ходе предварительного расследования, следует, что когда все участвующие в ОРМ лица расположились на этаже возле квартиры, из лифта вышел молодой человек и, посмотрев на них, позвонил в квартиру. Дверь открыла девушка, оказавшаяся Подлесной Е.А, затем все вошли в квартиру, где всем присутствующим сотрудники полиции предъявили удостоверения и уведомили о проведении ОРМ "обследование жилого помещения".

Из показаний самих осужденных Подлесной Е.А. и Кошелева А.М, данных ими в ходе предварительного следствия, положенных в основу приговора, в которых они не отрицали фактических обстоятельств преступлений, следует, что 10 марта 2016 года, вернувшись домой примерно в 14 часов 30 минут, они ждали общего друга Ж, который примерно в 16 часов 25 минут позвонил в квартиру и, когда Подлесная Е.А. открыла дверь, следом за Ж. вошли незнакомые граждане, оказавшиеся сотрудниками полиции и представителями общественности. При этом, из показаний осужденных Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. не следует, что до указанного времени 10 марта 2016 года Ж. приходил к ним в квартиру и употреблял там наркотические средства.

Как следует из постановления мирового судьи судебного участка N 35 района Орехово-Борисово Северное г. Москвы от 25 марта 2016 года, Ж. 10 марта 2016 года в 15 часов 30 минут, находясь по адресу: г. Москва, *** бульвар, д. 5, кв. 105, в которой проживают его знакомые Катя и Алексей, без назначения врача употребил наркотическое средство - героин, за что был привлечен к административной ответственности.

Однако, исходя из вышеприведенных показаний свидетелей Г. и К, а также положенных в основу приговора показаний Подлесной Е.А. и Кошелева А.М, данных ими в ходе предварительного следствия, Ж. зашел в квартиру одновременно с сотрудниками полиции.

Кроме того, как следует из имеющегося в материалах уголовного дела рапорта сотрудника полиции С, Ж. был задержан при проведении ОРМ по адресу: г. Москва, *** бульвар, д. 5, кв. 105, 10 марта 2016 года, примерно в 16 часов 30 минут, и в отношении него имеются достаточные основания полагать, что он находился в состоянии наркотического одурманивания (т.1 л.д. 67).

Но при этом, показания свидетелей-сотрудников полиции Г. и С, как на стадии предварительного расследования, так и в судебном заседании, не содержат никаких данных относительно момента появления, нахождения и задержания Ж. 10 марта 2016 года в квартире по адресу: г. Москва, *** бульвар, д. 5, кв. 105 (т.1 л.д. 148-151, 152-154, т. 3 л.д. 92-94, 107-109).

Сам Ж. в качестве свидетеля по данному делу допрошен не был ни на стадии предварительного расследования, ни в суде первой инстанции.

Таким образом, с учетом анализа имеющихся в материалах уголовного дела и положенных в основу обвинительного приговора доказательств в этой части предъявленного осужденным обвинения, судебная коллегия отмечает, что по делу отсутствуют объективные и бесспорные данные, свидетельствующие о том, что 10 марта 2016 года Ж, находясь по адресу: город Москва, *** бульвар, д. 5, кв. 105, в которой проживают Подлесная Е.А. и Кошелев А.М, без назначения врача употребил наркотическое средство - героин.

А при таких обстоятельствах отсутствуют предусмотренные законом основания для квалификации действий Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. по ч. 2 ст. 232 УК РФ, поскольку правильно установленные судом фактические обстоятельства, связанные с предоставлением помещения, а именно: квартиры по адресу: г. Москва, *** б-р, д. 5 кв.105, для потребления наркотических средств П. - 30 ноября 2015 года и Т. - 7 декабря 2015 года, не образуют системности в действиях осужденных, как того требует закон.

Согласно требованиям ст. 8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом.

При таких обстоятельствах состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 232 УК РФ, в действиях Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. отсутствует, а уголовное дело в данной части подлежит прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Помимо этого, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает необходимым изменить приговор суда в отношении Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. по следующим основаниям.

Как видно из приговора мирового судьи судебного участка N 46 района Орехово Борисово Южное г. Москвы, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка N 114 района Орехово Борисово Южное г. Москвы, от 16 апреля 2014 года, Подлесная Е.А. осуждена по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ за покушение на кражу имущества из универсама на общую сумму 1690 руб. 20 коп. (т. 1 л.д.131-133).

Федеральным законом от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" внесены изменения в Кодекс РФ об административных правонарушениях, согласно которым правонарушения, связанные с мелким хищением чужого имущества стоимостью более одной тысячи рублей, но не более двух тысяч пятисот рублей путем кражи при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями 2,3,4 статьи 158 УК РФ, перешли в разряд административных, за которые предусмотрена ответственность по ч.2 ст.7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В силу ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

С учетом изложенного из приговора подлежат исключению указания на судимость Подлесной Е.А. по приговору мирового судьи от 16 апреля 2014 года, отмену на основании ч.5 ст.74 УК РФ условного осуждения по приговору от 16 апреля 2014 года и назначение окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ.

Судебная коллегия также отмечает, что в нарушении требований ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части приговора суд не определилдату, с которой следует исчислять срок наказания Подлесной Е.А, а также решение о зачете ей в срок наказания времени предварительного содержания под стражей до вынесения приговора, что подлежит указанию в приговоре.

Кроме того, согласно представленным материалам уголовного дела, Кошелев А.В. был осужден 25 марта 2008 года за тяжкое преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, для погашения которой требуется 6 лет (п. "г" ч.3 ст.86 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), и был освобожден 5 марта 2010 года условно-досрочно.

Поскольку по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.232 УК РФ, уголовное дело в отношении Кошелева А.М. подлежит прекращению на основании ст. 24 УПК РФ, то при таких обстоятельствах судимость Кошелева А.М. по приговору от 25 марта 2008 года на момент совершения им 10 марта 2016 года преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, является погашенной и подлежит исключению из вводной части приговора.

Таким образом, судимость Кошелева А.М. по приговору от 25 марта 2008 года не может учитываться при признании рецидива преступлений, в связи с чем в действиях Кошелева А.М, в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 18 УК РФ, имеет место рецидив преступлений, а не опасный рецидив, наличие которого признано судом первой инстанции, - что подлежит изменению в приговоре.

Принимая во внимание, что суд неверно указал о наличии опасного рецидива, судебная коллегия, признав в действиях Кошелева А.М. наличие рецидива, и улучшив таким образом его положение, считает необходимым снизить осужденному назначенное наказание в виде лишения свободы.

Судебная коллегия также полагает необходимым исключить из приговора ссылку на показания свидетеля П, ранее данные при производстве предварительного расследования (т.1 л.д 162-165), которые были оглашены судом с нарушением требований ст. 281 УПК РФ.

С учетом приведенных в приговоре и настоящем определении совокупности доказательств вины Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, исключение данных доказательств не влияет на правильность выводов суда об осуждении Подлесной Е.А, Кошелева А.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2016 года в отношении

ПОДЛЕСНОЙ Е.А.

и КОШЕЛЕВА А.М. в части осуждения по ч. 2 ст. 232

УК РФ отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Подлесной Е.А. и Кошелевым А.М. право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. изменить:

- исключить из приговора ссылку на показания свидетеля П, ранее данные при производстве предварительного расследования (т.1 л.д 162-165),

- исключить из вводной части приговора указание на судимость Кошелева А.М. по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 25 марта 2008 года,

- исключить из приговора указание о наличии в действиях Кошелева А.М. опасного рецидива, признав наличие в его действиях рецидива преступлений в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ,

- исключить из приговора указание на назначение осужденным наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Кошелева А.М. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой снизить наказание до 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

- исключить из приговора указание на судимость Подлесной Е.А. от 16 апреля 2014 года и отмену на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору от 16 апреля 2014 года, а также на назначение окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

Считать Подлесную Е.А. осужденной по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 23 декабря 2016 года, с зачетом в срок отбывания наказания времени фактического задержания и содержания под стражей в период с 10 марта 2016 года по 22 декабря 2016 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: