Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 17 января 2018 г. по делу N 33а-28/2018

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 17 января 2018 г. по делу N 33а-28/2018

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе

председательствующего Костина В.А,

судей Санникова А.Б, Шуайпова М.Г,

при секретаре судебного заседания Заика Ю.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 10 октября 2017 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований капитана 3 ранга Асеева Евгения Валерьевича о признании незаконными действий командующего Каспийской флотилией, командира войсковой части N, связанных с порядком привлечения к дисциплинарной ответственности, проведением аттестации, увольнением с военной службы.

Заслушав доклад судьи Шуайпова М.Г, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Тена С.В, предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Асеев Е.В. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором, с учетом уточнений, просил признать незаконными:

- приказ командующего Каспийской флотилией от 31 июля 2017 г. N 87 в части увольнения его с военной службы по истечении срока контракта, обязать это должностное лицо отменить указанный приказ и восстановить его на военной службе, обеспечив всеми положенными видами довольствия, недополученного за период необоснованного увольнения;

- действия командира войсковой части N, связанные с незаключением с ним нового контракта о прохождении военной службы и обязать это должностное лицо заключить с ним новый контракт о прохождении военной службы;

- аттестационный лист от 10 июня 2017 г. с содержащимся в нем отзывом, утвержденным командиром воинской части 7 июля 2017 г.;

- решение аттестационной комиссии войсковой части N (протокол от

29 июня 2017 г. N 17);

- представление командира войсковой части N от 25 июля 2017 г. об увольнении его с военной службы;

- приказ командира войсковой части N от 30 июня 2017 г. N 38 в части привлечения его к дисциплинарной ответственности и обязать административного ответчика отменить указанный приказ;

- действия командира дивизиона кораблей и катеров войсковой части N в части привлечения его к дисциплинарной ответственности и объявления в устном порядке четырех выговоров 27 и 28 июня 2017 г. и обязать это должностное лицо отменить их.

Кроме того, истец просил суд обязать командира войсковой части N выдать ему объективную служебную характеристику и вложить в личное дело все имеющие положительные характеристики.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить в связи с неправильным определением обстоятельств имеющих значение для дела, недоказанностью установленных судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального и процессуального права, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Асеев Е.В. утверждает, что командиром войсковой части N его рапорт от 16 ноября 2016 г, а также рапорт от 12 мая 2017 г. о заключении нового контракта о прохождении военной службы на 1 год до настоящего времени установленным порядком не разрешены и исчерпывающие письменные ответы на них не даны. В рапорте от 16 ноября 2016 г. он просил командование уволить его с военной службы по истечении срока контракта о прохождении военной службы только в случае обеспечения его и членов его семьи жилым помещением с передачей в собственность в избранном месте жительства

г. Москве, что не было сделано.

Асеев Е.В. считает, что суд не учел, что:

он не достиг предельного возраста пребывания на военной службе и поэтому в соответствии с п. 10 ст. 9 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение) ему не могли отказать в заключении нового контракта о прохождении военной службы;

согласно закону военнослужащие, имеющие право на обеспечение жилыми помещениями, не могут быть уволены с военной службы при отсутствии их согласия на такое увольнение;

в нарушение требований подп. "а" п. 28 приказа Министра обороны Российской Федерации от 30 октября 2015 г. N 660 беседу перед увольнением с ним проводил не лично командир войсковой части N;

решение командира о планируемом увольнении его с военной службы заблаговременно в установленный срок до него не доводилось, с годовым планом аттестации военнослужащих его не знакомили, и он не был запланирован к аттестации и увольнению с военной службы.

Истец выражает несогласие с выводом суда о том, что проведение аттестации военнослужащего при увольнении с военной службы по истечении срока контракта необязательно.

В жалобе указывается, что:

суд не проверил законность участия в аттестационной комиссии временно исполнявших должностные обязанности начальника штаба И.А... и командира дивизиона десантных кораблей и катеров А.Г. поскольку ответчиками не были представлены соответствующие приказы об этом;

составленный на него аттестационный лист с негативным отзывом является необъективным, порочащим его честь и достоинство. Об этом, по его мнению, свидетельствует то, что составивший этот отзыв заместитель командира войсковой части N по работе с личным составом А.М. не представил в судебном заседании ни одного доказательства, подтверждающего указанные в отзыве негативные сведения. Наоборот, в деле имеются документы, в соответствии с которыми весь период службы он характеризовался положительно, а на дату составления отзыва не имел дисциплинарных взысканий;

его право на прохождение военно-врачебной комиссии не было реализовано командованием в полном объеме, поскольку перед увольнением с военной службы медицинское обследование в отношении него было проведено амбулаторно. В последующем 2 ноября 2017 г. в филиале N 2 ФГКУ "412 ВГ" МО РФ" ему предписана повторная военно-врачебная комиссия для более глубокого анализа состояния его здоровья.

Автор жалобы выражает несогласие с выводами суда относительно законности примененных к нему дисциплинарных взысканий 27 и 28 июня 2017 г.

Суд проигнорировал его пояснения о том, что тетрадь по профессионально-должностной подготовке пропала в период командировки, когда вся его служебная документация была перенесена в каюту В.М. а 27 июня

2017 г. он выполнил приказание по сверке данных в штатно-должностной книге. Однако после его доклада о пропаже тетради без проведения разбирательства ему объявили дисциплинарное взыскание.

Педагогический дневник, в котором 25 июня 2017 г. В.М... утвердил план на июль 2017 года, а на следующий день сделал запись об устранении замечаний, был представлен им Мириеву В.М. своевременно. Поэтому выводы суда о том, что к 27 июня 2017 г. этот дневник не был представлен командованию, что он скрыл факт отсутствия тетради по профессионально-должностной подготовке, не провел сверку данных в штатно-должностной книге, противоречат его объяснениям и представленным им доказательствам.

Податель жалобы ссылается на то, что суд оставил без внимания рапорт командиру войсковой части N от 7 июля 2017 г. с просьбой провести разбирательство по фактам необоснованного применения к нему дисциплинарных взысканий и пояснения В.М. о том, что разбирательства по дисциплинарным проступкам не проводились.

Дисциплинарное взыскание в виде выговора, примененное к нему приказом командира войсковой части N от 30 июня 2017 г. N 38, на момент судебного разбирательства не было занесено в его служебную карточку, ему не объявлялось, об этом выговоре он узнал в судебном заседании.

Кроме того, суд не учел, что:

проверка путем письменного опроса уровня знаний профессионально-должностной и специальной подготовки была проведена

В.М. в нарушение требований приказов и инструкций Министра обороны Российской Федерации при отсутствии утвержденного командиром воинской части графика. Она не была предусмотрена утвержденным комплексным планом, не была включена в календарный план основных мероприятий на месяц, в расписание занятий подразделений, в суточный план, в планы работы должностных лиц на месяц. Имеющееся в материалах дела письменное разбирательство не соответствует требованиям пп. 1 и 4 ст. 28.8 Федерального закона "О статусе военнослужащих";

записи в служебной карточке о том, что выговоры объявлены устно, противоречат требованиям ст. 91 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации;

высказанное командиром подчиненному замечание или порицание, критика за нетактичное поведение, упущение по служебной деятельности дисциплинарными взысканиями не являются и в служебную карточку не заносятся.

В связи с этим истец считает, что дисциплинарные взыскания от 27 и

28 июня 2017 г, а также выговор, объявленный приказом командира войсковой части N от 30 июня 2017 г. N 38, подлежат отмене.

Асеев Е.В. ссылается на то, что копия решения суда была вручена его представителю с нарушением сроков, а материалы дела были представлены для ознакомления в неподшитом виде без решения суда и протокола судебного заседания, что является безусловным основанием для отмены решения суда в соответствии с ч. 1 п. 6 ст. 310 КАС РФ. Запись судебного заседания на носителе информации не соответствует протоколу судебного заседания.

В письменных дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе в обоснование изложенных доводов истец ссылается на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26 января 2017 г. N 169-О, правовые позиции, содержащиеся в обзоре, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13 апреля 2016 г, и в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 24 января 2012 г. N 201-В11-60, от

27 сентября 2012 г. N 202-КГ12-8, от 18 августа 2016 г. N 210-КГ16-17, от

1 октября 2015 г. N 208-КГ15-6, а также на судебную практику других судов, приведенную в апелляционных определениях судебной коллегии по административным делам Ленинградского и Северо-Кавказского окружных военных судов от 25 июля 2017 г. N33а-423/2017 и от 12 июля 2017 г. N 953/2017.

При этом Асеев Е.В. указывает, что он и члены его семьи обеспечены служебным жилым помещением, не соответствующим установленным нормам, и они в соответствии с договором найма обязаны освободить его в течение двух недель после увольнения с военной службы.

В письменных возражениях представители командующего Каспийской флотилией и командира войсковой части N, помощник военного прокурора Махачкалинского гарнизона просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "б" п. 3 ст. 34 Положения военнослужащий подлежит увольнению с военной службы по истечении срока контракта.

Согласно пп 9 - 11 ст. 9 Положения военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, не подавший по команде рапорт о заключении с ним нового контракта не менее чем за четыре месяца до истечения срока предыдущего контракта, представляется к увольнению с военной службы. Военнослужащему, не достигшему предельного возраста пребывания на военной службе, не может быть отказано в заключении нового контракта за исключением случаев, когда он подлежит досрочному увольнению с военной службы по основаниям, установленным указанным Федеральным законом, а также при наличии оснований, указанных в п. 3 ст. 4 Положения.

Из анализа приведенных правовых норм следует, что свое желание продолжить военную службу военнослужащий должен подтвердить посредством обращения по команде с соответствующим рапортом не позднее, чем за четыре месяца до окончания срока предыдущего контракта. При этом отказ в заключении нового контракта не допускается, если военнослужащий не достиг предельного возраста пребывания на военной службе, при отсутствии вышеуказанных ограничений. Неподача рапорта о заключении нового контракта в указанный срок является основанием для проведения командованием с военнослужащим необходимых мероприятий, предшествующих увольнению его с военной службы. К ним, в частности, относятся: направление на профессиональную переподготовку по одной из гражданских специальностей, на военно-врачебную комиссию, производство подсчета его выслуги лет для назначения пенсии. После этого командование обязано представить военнослужащего к увольнению с военной службы.

Согласно материалам дела Асеев Е.В. проходил военную службу на основании контракта, заключенного до 23 июня 2017 г.

16 ноября 2016 г. Асеев Е.В, при наличии общей продолжительности военной службы более 20 лет, подал по команде рапорт об увольнении его с военной службы по истечении срока контракта. При этом в рапорте он указал, что не дает согласие на увольнение с военной службы до предоставления ему и членам его семьи жилого помещения с передачей в собственность в избранном им месте жительства в г. Москве. Также Асеев Е.В. просил направить его на профессиональную переподготовку в "Военный институт (инженерно-технический)" в г. Санкт-Петербург.

12 мая 2017 г. Асеев Е.В. обратился к командованию с рапортом о заключении с ним нового контракта о прохождении военной службы на 1 год.

21 мая 2017 г. с истцом проведена беседа в связи с предстоящим увольнением с военной службы, в ходе которого он выразил несогласие с увольнением с военной службы.

29 июня 2017 г. по результатам рассмотрения рапорта Асеева Е.В. от

16 ноября 2016 г. аттестационной комиссией войсковой части N (протокол N 17) принято решение об увольнении его с военной службы по истечении срока контракта.

Из протокола заседания комиссии, проведенного с участием истца, видно, что командование удовлетворило его просьбу о направлении на профессиональную переподготовку.

Приказом командующего Каспийской флотилией от 31 июля 2017 г. N 87 Асеев Е.В. уволен с военной службы по истечении срока контракта на основании подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", с оставлением на учете в качестве нуждающегося в жилом помещении.

Исходя из изложенного, гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу об обоснованности действий командования, связанных с увольнением истца с военной службы по истечении срока контракта.

Доводы жалобы о том, что его рапорта от 16 ноября 2016 г. об увольнении с военной службы по истечении срока контракта и от 12 мая 2017 г. о заключении с ним нового контракта командованием по существу не разрешены, противоречат материалам дела.

Истец уволен с военной службы по истечении срока контракта на основании его рапорта, поданного в установленный срок. Перед увольнением с военной службы в соответствии с пожеланием истца его направили на профессиональную переподготовку по одной из гражданских специальностей. Тем самым рапорт от

16 ноября 2016 г. разрешен командованием в установленном порядке. При этом отказ в удовлетворении рапорта Асеева Е.В. в части предоставления жилого помещения перед увольнением с военной службы соответствует действующему законодательству и не свидетельствует о неразрешении его обращения. Кроме того, приняв решение об увольнении Асеева Е.В. с военной службы, командование тем самым отказало ему и в заключении нового контракта.

Утверждение Асеева Е.В. о том, что он не может быть уволен с военной службы без обеспечения жилым помещением при отсутствии его согласия, является ошибочным, поскольку такая гарантия в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" распространяется только на военнослужащих, подлежащих увольнению с военной службы по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями. Военнослужащие, увольняемые с военной службы по иным основаниям, права на такую гарантию не имеют.

Ненаправление командованием письменных ответов на обращения истца, не является основанием для признания увольнения истца с военной службы незаконным.

Довод истца о том, что ему, как не достигшему предельного возраста пребывания на военной службе, не могли отказать в заключении нового контракта о прохождении военной службы, является необоснованным, поскольку с рапортом о желании заключить новый контракт о прохождении военной службы он обратился с пропуском срока (за месяц и 10 дней до истечения срока предыдущего контракта), а не за четыре месяца до истечения срока предыдущего контракта, как это предусмотрено п. 9 ст. 34 Положения.

Не является обоснованным и довод жалобы о том, что беседа с истцом перед увольнением с военной службы проведена не лично командиром воинской части. Согласно подп. "б" п. 14 ст. 34 Положения индивидуальная беседа пред увольнением проводится с военнослужащим, как правило, командиром воинской части, но может быть проведена и иным должностным лицом.

Необходимость составления планов и графиков проведения аттестации военнослужащих, годовых планов увольнения военнослужащих и других указанных в жалобе служебных документов, а также ознакомления с ними военнослужащих, планируемых к увольнению с военной службы, касается только проведения плановых аттестации и оснований увольнения, которое производится по инициативе командования.

Довод жалобы о том, что суд не истребовал приказы о назначении в аттестационную комиссию И.А. и А.Г. является несостоятельным, поскольку в соответствии с приказом командира войсковой части N от 28 июня 2017 г. N 387, имеющимся в материалах дела и исследованным в судебном заседании, указанные лица включены в состав аттестационной комиссии.

Утверждения Асеева Е.В. о необъективности отзыва в аттестационном листе от 10 июня 2017 г, утвержденном командиром воинской части 7 июля 2017 г, опровергаются показаниями заместителя командира воинской части по работе с личным составом А.М., в соответствии с которыми он подтвердил в судебном заседании характеристику истца, отраженную им в отзыве, и подробно рассказал, по каким причинам дал отрицательную оценку его деловых качеств. Доказательства, опровергающие сведения, изложенные в отзыве, в материалах дела отсутствуют. Более того, врио начальника штаба войсковой части Поляков А.С. не подтвердил в судебном заседании гарнизонного военного суда свою подпись в представленной истцом положительной служебной характеристике на него от 5 июня 2017 г.

Довод истца о том, что командованием нарушено его право на прохождение военно-врачебной комиссии в связи с тем, что после увольнения с военной службы ему предписано повторное медицинское освидетельствование, является необоснованным, поскольку результаты проведенной перед увольнением с военной службы военно-врачебной комиссии не были предметом судебного разбирательства. Кроме того, Положение о военно-врачебной экспертизе, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 4 июля 2013 г. N 565, не устанавливает запрета на проведение повторного медицинского освидетельствования граждан, прошедших военную службу.

Доводы жалобы о необоснованности объявленных ему устно выговоров 27 и 28 июня 2017 г, а также выговора, объявленного приказом командира войсковой части N от 30 июня 2017 г. N 38, были исследованы судом первой инстанции и им в решении суда дана надлежащая оценка.

В соответствии с показаниями В.М., данными в судебном заседании, в период с 22 по 23 июня 2017 г. Асеев Е.В. не выполнил поставленную перед ним задачу по представлению педагогического дневника, а затем - отданный приказ представить этот дневник к 9 часам 27 июня 2017 г, в связи с чем ему был объявлен выговор. За невыполнение в период с 22 по 27 июня 2017 г. требования о представлении тетради по профессионально-должностной подготовке Асееву Е.В. был отдан приказ о представлении ее к 17 часам 27 июня 2017 г, что не было сделано. За это истцу также объявлен выговор. В связи с невыполнением командирами кораблей приказа по проведению контроля работ корректуры - сверки штатно-должностной книги личного состава и отсутствием доклада к установленному сроку, по поводу чего сделаны замечания со стороны должностных лиц вышестоящего штаба, 28 июня 2017 г. Асееву Е.В. объявлен выговор. 28 июня 2017 г. Асееву Е.В. объявлен выговор в связи с непредставлением тетради по профессионально-должностной подготовке и сокрытием факта ее отсутствия.

Вопреки утверждениям истца, В.М. в суде показал, что разбирательства проводились и о применении взысканий объявлялось в устном порядке, что соответствует положениям ст. 81, 91 и 92 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации.

Рапорт Асеева Е.В. командиру войсковой части N от 7 июля 2017 г. с просьбой провести разбирательство по фактам необоснованного, по его мнению, объявления ему дисциплинарных взысканий сам по себе не свидетельствует о необоснованности этих взысканий.

Довод жалобы о необоснованности дисциплинарного взыскания, объявленного истцу приказом командира войсковой части N от 30 июня

2017 г. N 38, в связи с тем, что мероприятие по проверке уровня знаний профессионально-должностной и специальной подготовки не было предусмотрено планами воинской части и подразделения, является несостоятельным, поскольку в соответствии с требованиями ст. 16 и 76 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации военнослужащий обязан строго соблюдать требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров (начальников), совершенствовать воинское мастерство, содержать в постоянной готовности к применению вооружение и военную технику, а командир (начальник) обязан поддерживать боевую и мобилизационную готовность вверенной воинской части (подразделения), что предполагает проверку уровня знаний профессионально должностной и специальной подготовки военнослужащих, в том числе - неплановую.

Вопреки утверждениям Асеева Е.В, проведенное В.М. письменное разбирательство по факту низкого уровня профессионально-должностной и специальной подготовки военнослужащих, выявленного при проведении зачета 20 июня 2017 г, не противоречит требованиям ст. 28.8 Федерального закона "О статусе военнослужащих", а отсутствие записи о примененном дисциплинарном взыскании в его служебной карточке не является основанием для отмены приказа командира войсковой части N от 30 июня

2017 г. N 38.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности действий должностных лиц войсковой части N в части составления аттестационного листа и отзыва на Асеева Е.В, проведения в отношении него аттестации и привлечения его к дисциплинарной ответственности.

Указанные в жалобе доводы о нарушении порядка и сроков ознакомления представителя истца с материалами дела и несвоевременное получение им копии решения суда, вопреки утверждениям истца, в соответствии со ст. 310 КАС РФ не могут служить основаниями для отмены решения суда.

В жалобе отсутствуют указания о том, в чем именно письменный протокол судебного заседания не соответствует записи на электронном носителе информации.

При этом судебная коллегия отмечает, что письменный протокол судебного заседания не является стенограммой судебного заседания, в связи с чем отличия записи на электронном носителе информации от письменного протокола могут иметь место. Кроме того, истец и его представитель не были лишены возможности подать замечания на протокол судебного заседания в соответствии со ст. 207

КАС РФ.

Ссылка Асеева Е.В. на обеспеченность его и членов его семьи служебным жилым помещением не по нормам жилищного законодательства и наличие его обязательства освободить жилое помещение после увольнения не основано на материалах дела.

Согласно договору найма служебного жилого помещения от 4 июня 2015 г.

N 10/52 истцу на состав семьи из 3 человек по месту службы предоставлена двухкомнатная квартира общей площадью "данные изъяты", что соответствует установленной в г. "адрес" учетной норме (15 кв.м) Согласно п. 5.3.3 условий этого договора он прекращает свое действие после обеспечения нанимателя постоянным жилым помещением. Увольнение Асеева Е.В. с военной службы не предполагает необходимость освобождения занимаемого по месту военной службы служебного жилого помещения до реализации его жилищных прав на постоянное жилое помещение.

Обоснование доводов жалобы ссылками на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, судебную практику Верховного Суда Российской Федерации и других судов, являются необоснованными, поскольку указанные решения основаны на иных фактических обстоятельствах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 10 октября

2017 г. по административному исковому заявлению Асеева Евгения Валерьевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи