Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 01 февраля 2018 г. по делу N 22-551/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего: Ивановой Л.В,

судей: Азовцевой О.А. и Матвеевой Т.Ю,

с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт- Петербурга - Сухоруковой Т.А,

осужденного Лобанева Э.Б. посредством использования систем видеоконференц-связи,

адвоката Маркова Л.Н, представившего удостоверение N... и ордер N..,

при секретаре Егоренко М.К,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Маркова Л.Н. на приговор Зеленогорского районного суда Санкт-Петербурга от 28 ноября 2017 года, которым

Лобанев Эдуард Борисович "... ", с неполным средним образованием, "... ", работающий садовником "... ", "... ", ранее не судимый,

ОСУЖДЕН: по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

по ч.1 ст. 228 УК РФ - к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 процентов в доход государства.

На основании ч.3 ст. 69, ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 09 (девяти) лет 1(одного) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ивановой Л.В, выступление осужденного Лобанева Э.Б. и адвоката Маркова Л.Н, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Сухоруковой Т.А, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы и полагавшей приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия

установила:

Лобанев Э.Б. приговором суда признан виновным в незаконном сбыте С9 05 ноября 2016 года наркотического средства - гашиша, массой 3,58 гр, т.е. в значительном размере.

Он же признан виновным в незаконном хранении 08 апреля 2017 года без цели сбыта психотропного вещества, смеси, содержащей амфетамин, массой 0,45 грамм, т.е. в значительном размере.

Обстоятельства преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Марков Л.Н. просит приговор суда отменить, Лобанева Э.Б. оправдать.

В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда, что Лобанев сбыл наркотическое средство, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Обращает внимание, что обыск у Лобанева 05.11.2016 года не проводился, наркотики и деньги не были обнаружены и изъяты, не был доказан факт встречи с С9, отсутствуют сведения и телефонных соединениях Лобанева и Пьянкова.

Указывает, что из рапортов, показаний свидетелей и протокола личного досмотра следует, что С9, изъятые у него наркотики 05.11.2016 года приобрел у неустановленного лица.

Обращает внимание на противоречивые показания свидетеля С9, которым суд не дал оценки в приговоре.

Указывает, что выводы суда, что на Лобанева не было оказано давление на предварительном следствии, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и опровергаются показаниями осужденного, показаниями его матери, С7 и свидетеля С8, из которых следует, что Лобанев незаконно был лишен свободы в период с 15 часов 30 минут 08.04.2017 года до 22 часов 40 минут, удерживался в отдела полиции без пищи, воды и отдыха.

Также, по мнению автора жалобы, выводы суда, что обнаруженные во время обыска 08.04.2017 года наркотические средства и психотропные вещества принадлежат Лобаневу, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Нарушены требования ст.14 УПК РФ. Суд не обратил внимание, что запрещенные вещества были обнаружены в шкафу, а не в кармане осужденного, могли принадлежать другому лицу, который ночевал у Лобанева перед обыском.

Указывает, что суд в нарушение ст. 121, 120 ч.2 УПК РФ не рассмотрел ходатайство стороны защиты, высказанное в прениях, о признании недопустимым протокола допроса Лобанева в качестве подозреваемого.

Осужденному не дали возможности самому или через родственников выбрать себе защитника, не дали позвонить родственникам, без его просьбы назначили ему защитника, чем нарушили права на защиту, предусмотренные ст. 16 и ч.1-2 ст. 50 УПК РФ.

В судебном заседании осужденный Лобанев Э.Б. и адвокат Марков Л.Н. поддержали доводы жалобы.

Прокурор Сухорукова Т.А. просила приговор суда изменить, признать смягчающим вину обстоятельством явку с повинной осужденного, снизить назначенное наказание, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор суда отмене не подлежит.

Выводы суда о виновности Лобанева Э.Б. в совершении преступлений при установленных судом обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу приговора положены:

показания свидетеля С9, подтвердившего, что 05 ноября 2016 года по предварительной договоренности он встретился с Лобаневым Э.Б. в подъезде дома "адрес" Курортного района г. Санкт-Петербурга, на этаже где проживает Лобанев Э.Б. Там Лобанев Э.Б. передал ему пластмассовое яйцо желтого цвета от детской игрушки "Киндер Сюрприз", в котором находилось наркотическое средство- гашиш, а он передал Лобаневу Э.Б. 2000 рублей, купюрами по 1000 рублей. В ходе личного досмотра у него были изъято наркотическое средство.

показания свидетелей С3 и С1, указавших, что в ходе личного досмотра в их присутствии С9 добровольно выдал мобильный телефон и пластиковый цилиндр от игрушки "Киндер Сюрприз", в котором находились кусочки вещества, при этом С9 пояснил, что это наркотическое средство;

показания свидетелей С2 и С6, оглашенных в порядке с т. 281 ч.1 УПК РФ с согласия сторон по обстоятельствам проведения личного досмотра С9, в ходе которого у С9 обнаружено и изъято пластмассовое яйцо желтого цвета, внутри которого находились 7 кусков твердого вещества коричневого цвета;

показания свидетеля С8 по обстоятельствам принятия явки с повинной от Лобанева Э.Б, а также проведения обыска, из которого следует, что в жилище осужденного обнаружено яйцо из-под "Киндер Сюрприза", при этом Лобанев Э.Б. пояснил, что яйцо принадлежит ему, но что в нем он не знает; по поводу пакетиков с остатками порошкообразного вещества, Лобанев Э.Б. пояснил, что не помнит, что это за вещество, по поводу пластиковой бутылки пояснил, что через данную бутылку он употребляет наркотические средства;

показания свидетелей С4 и С5 (понятых), подтвердивших, что в ходе обыска были обнаружены и изъяты: пластиковое яйцо желтого цвета, внутри которого обнаружено порошкообразное вещество белого цвета, при этом Лобанев Э.Б. пояснил, что пластиковое яйцо принадлежит ему, что находится внутри, не знает. Обнаружена пластиковая бутылка с отверстием, с остатками вещества коричневого цвета, при этом Лобанев Э.Б. пояснил, что данная бутылка принадлежит ему и предназначена для курения наркотического вещества - гашиш. Обнаружены 4 разорванных пакета с остатками порошкообразного вещества белого цвета. Обнаружен и изъят пакетик с комплементарной застежкой с остатками порошкообразного вещества белого цвета. Лобанев Э.Б. пояснил, что в пакетике находится амфетамин, который он ранее употреблял. Так же Лобанев Э.Б. пояснил, что употребляет гашиш и амфетамин, которые обычно хранит на полках шкафа в его комнате. Также был обнаружен и изъят сотовый телефон.

Суд обоснованно признал эти доказательства достоверными, поскольку они подтверждаются письменными материалами дела:

копией протокола личного досмотра, в ходе которого у С9 обнаружено и изъято пластмассовое яйцо желтого цвета, в котором находилось семь твердых камнеобразных веществ коричневого цвета, при этом С9 пояснил, что изъятым веществом является гашиш, которое он приобрел для личного употребления ;

заключением эксперта, из которого следует, что изъятое у С9 вещество является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса) массой 3,56 грамм.

протоколом обыска, согласно которому по месту проживания Лобанева были обнаружены и изъяты сотовый телефона "highscreer" "EASY S", пластмассовое яйцо желтого цвета, внутри которого обнаружен полиэтиленовый пакет на комплементарной застежке с порошкообразным веществом белого цвета и камнеобразное вещество коричневого цвета, при этом Лобанев Э.Б. пояснил, что пластмассовое яйцо принадлежит ему. Также на шкафу обнаружена и изъята пластиковая бутылка "Pepsi", с отверстием, емкостью 0,5 л. с зеленой крышкой. Внутри бутылки имеются остатки вещества коричневого цвета, при этом Лобанев Э.Б. пояснил, что бутылка принадлежит ему, используется им для курения наркотического средства-гашиша. Также обнаружены и изъяты 4 разорванных пакета с остатками порошкообразного вещества белого цвета, при этом Лобанев Э.Б. пояснил, что не помнит, что находится в пакетах. Обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет прозрачный на комплементарной застежке с остатками порошкообразного вещества белого цвета, при этом Лобанев Э.Б. пояснил, что в пакете находится наркотическое средства- амфетамин. Лобанев Э.Б. также пояснил, что употребляет наркотические средства- гашиш и амфетамин, которые он хранит дома на полках указанного шкафа.

заключением эксперта, согласно которого порошкообразное вещество белого цвета, содержащееся в пакете из прозрачного бесцветного полимерного материала, находившегося в контейнере в форме яйца из полимерного материала желтого цвета, массой 0,45 г. является смесью, содержащей психотропное вещество- амфетамин;

протоколами осмотра предметов - наркотических средств, психотропных веществ, сотового телефона, содержащего сообщения, в которых обсуждаются вопросы продажи наркотических средств, сообщения о произведенной "закладке", а также содержащие фотографии, свидетельствующие о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств.

протоколами очных ставок между свидетелем С9 и подозреваемым Лобаневым Э.Б, между свидетелем С8 и подозреваемым Лобаневым Э.Б, в ходе которых С9 и С8 подтвердили свои показания;

протоколом явки с повинной Лобанева Э.Б. от 08.04.2017 г.

Эти и другие исследованные в судебном заседании доказательства подробно изложены в приговоре, проанализированы и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, что позволило суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных преступлений, сделать вывод о виновности Лобанева Э.Б. и правильно квалифицировать действия осужденного по п. "б" ч.3 ст. 228.1, ч.1 ст. 228 УК РФ.

Суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора показания осужденного Лобанева Э.Б, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого от 08 апреля 2016 года, согласно которым наркотическое средство- гашиш он ( Лобанев) продает по 500 рублей за 1 грамм, амфетамин за 800 рублей за 1г. В ноябре 2016 г. С9 заказал ему 4 грамма гашиша, он сказал ему, что гашиш будет стоить 2000 рублей. После этого, они встретились в д. "адрес", где он передал С9 желтое пластмассовое яйцо от детской игрушки "Киндер Сюрприз", в котором находилось 7 кусков твердого вещества коричневого цвета- гашиш. С9 передал ему деньги в сумме 2000 рублей, купюрами по 1000 рублей, после чего ушел.

Также согласно показаниям осужденного изъятые в ходе обыска пластмассовое яйцо от детской игрушки "Киндер Сюрприз", пластиковая бутылка "Пепси" емкостью 0,5л. с остатками вещества коричневого цвета и полиэтиленовый пакет с комплементарной застежкой с остатками вещества белого цвета принадлежат лично ему. Также пояснил, что в пакетиках находится амфетамин, который он употреблял некоторое время назад. Изъятый в ходе обыска сотовый телефон принадлежит ему.

В ходе предварительного следствия Лобаневу были разъяснены в соответствии со ст. 11 ч.1 УПК РФ процессуальные права, предусмотренные ст.46 УПК РФ, а также положения статьи 51 Конституции РФ.

Перед началом следственного действия Лобанев предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу даже в случае последующего отказа от них. Лобанев в присутствии адвоката самостоятельно рассказывал об обстоятельствах преступлений.

Данных о применении насилия и других недозволенных методов ведения следствия со стороны сотрудников правоохранительных органов не усматривается. Оснований для самооговора не установлено.

Довод адвоката о признании недопустимым доказательством протокол допроса Лобанева в качестве подозреваемого на том основании, что на осужденного было оказано давление на предварительном следствии, поскольку он удерживался в отделе полиции без пищи, воды и отдыха, нельзя признать убедительным.

Согласно протокола следственного действия каких -либо жалоб на самочувствие Лобанев в связи с отсутствием пищи, воды и отдыха не высказывал. По окончании допроса осужденный протокол прочитал лично, своей подписью удостоверил правильность изложенных показаний, заявлений от него и его адвоката о невозможности участия в допросе по состоянию здоровья не поступало, протокол следственного действия составлен в соответствии с требованием ст. ст. 189, 190 УПК РФ, не противоречит требованиям ч.3 ст. 164, ч.2 ст.187 УПК РФ и является допустимым доказательством.

Утверждения Лобанева о том, что он не совершал сбыт наркотических средств С9, а обнаруженные у него в ходе обыска психотропные вещества принадлежат иному лицу, который ночевал в квартире, суд первой инстанции обоснованно расценил как способ защиты от предъявленного обвинения, поскольку они объективно ничем не подтверждены, противоречат материалам дела и по этой причине являются несостоятельными.

Виновность Лобанева Э.Б. подтверждается помимо его признательных показаний в качестве подозреваемого, показаниями свидетелей С9, С2, С6, С3, С1, С8, С4, С5, положенных в основу обвинительного приговора, не доверять которым у суда не имеется оснований. Суд оценил показания свидетелей как последовательные, логичные, по существу обстоятельства дела противоречий не содержат, корреспондируются между собой и подтверждаются заключениями судебно-химических экспертиз, иными материалами дела, которым судом на основании тщательно проведенного исследования и анализа, дана оценка, с которой судебная коллегия соглашается.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки, в деле не имеется, все противоречия в показаниях допрошенных лиц судом были выявлены и устранены путем оглашения ранее данных ими показаний, сопоставления содержащихся в них сведений между собой и с другими доказательствами по уголовному делу.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность их показаний, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного по делу не установлено.

При этом ссылка автора жалобы о том, что из рапортов, показаний свидетелей и протокола личного досмотра следует, что С9 изъятые у него наркотики 05.11.2016 года приобрел у неустановленного лица, не ставит под сомнения виновность Лобанева в совершении незаконного сбыта наркотического средства, подтвержденного достаточной совокупностью вышеприведенных доказательств.

Суд дал оценку показаниям свидетеля С7 о том, что накануне обыска к сыну приходил знакомый и оставался ночевать и обоснованно признал версию защиты несостоятельной, поскольку она не подтверждается никакими доказательствами по делу.

При этом ссылка автора жалобы, что запрещенные вещества были обнаружены в шкафу, а не в кармане осужденного, о невиновности осужденного не свидетельствует и его ответственность в содеянном не исключает, так как согласно показаниям Лобанева, данных им в качестве подозреваемого, он не отрицал принадлежность изъятых в ходе обыска запрещенных предметов лично ему. Кроме того осужденный и его мать, С7, не смогли сообщить следственным органам и суду данные лица, который, по их мнению, оставил в квартире запрещенные предметы, что приводит к выводу о надуманности версии стороны защиты.

Анализ положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены в приговоре, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, оценил версию осужденного, поэтому доводы стороны защиты о том, что выводы суда о виновности Лобанева не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются несостоятельными.

Несогласие защитника с оценкой доказательств является его позицией, обусловленной линией защиты, и не может являться основанием для отмены приговора.

Утверждение адвоката в апелляционной жалобе о том, что приговор постановлен с нарушением требований ст. 121, 120 ч.2 УПК РФ, т.к. суд не рассмотрел его ходатайство, высказанное в прениях о признании недопустимым протокола допроса Лобанева в качестве подозреваемого, нельзя признать обоснованным.

Как видно из материалов дела, заявленное в ходе прений ходатайство о признании недопустимым протокола допроса Лобанева от 08.04.2017 года судом рассмотрено при вынесении приговора, о чем содержатся выводы в приговоре суда.( л.д.14).

Оснований полагать, что право на защиту Лобанева в ходе предварительного следствия было нарушено, не имеется.

Вопреки утверждению в жалобе об обратном, в соответствии с ч.1 ст.11 и ч.2 ст. 16 УПК РФ следователем были разъяснены подозреваемому Лобаневу В.Б. его права и обязанности, а также обеспечена возможность реализации этих прав. (т.1 л.д.207-209, 210-213)

Право Лобанева на приглашение и выбор защитника по своему усмотрению нарушен не был. Меры по назначению защитника обоснованно приняты следователем, поскольку согласно материалам дела, подозреваемый 08.04.2017 года не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника.

На стадии предварительного расследования Лобанев претензий по поводу ненадлежащего осуществления адвокатом Третьяком А.Г. своих процессуальных обязанностей не заявлял.

Участие адвоката Третьяка А.Г. в уголовном деле права Лобанева не нарушило, а с учетом того, что Лобаневу была предоставлена возможность пригласить избранного им адвоката Маркина Л.Н, вступившего в дело 24 апреля 2017 года, даже дополнительно гарантировало их.

Нарушений требований ч.1,2 ст. 50 УПК РФ, а также ч.1 ст. 96 УПК РФ судебная коллегия не усматривает.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Психическое состояние Лобанева Э.Б. судом было проверено. С учетом выводов комиссий экспертов, не установивших у Лобанева Э.Б. психических расстройств, которые бы лишали его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, суд обоснованно признал Лобанева Э.Б. вменяемым.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, в том числе, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом учтено, что Лобанев не судим, привлекался к административной ответственности, состоит на учете в "... ", положительно характеризуется свидетелем С7, отрицательно характеризуется по месту жительства.

При назначении Лобаневу наказания смягчающих и отягчающих обстоятельств суд не усмотрел.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением виновного во время и после совершения преступления, других обстоятельств, которые бы существенно уменьшили степень общественной опасности содеянного, предусмотренных ст.64 УК РФ, оснований для применения ст. 73, ч.6 ст.15 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, и судебная коллегия с ним соглашается.

В соответствии с положениями п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ суд правильно назначил осужденному отбывание назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Оснований для изменения приговора суда по доводам апелляционной жалобы адвоката судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем при назначении наказания Лобаневу по преступлению, предусмотренному п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, суд не в полной мере учел требования ст. 60 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что Лобаневым дана явка с повинной, в которой он признался в совершении преступления (т. 1, л.д. 200). Данную явку суд исследовал в судебном заседании и положил в основу обвинительного приговора, однако не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Между тем, в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание.

Поскольку не признание явки с повинной в качестве смягчающего обстоятельства повлияло на размер наказания Лобаневу, состоявшееся в отношении его судебное решение следует изменить, признав явку с повинной Лобанева в качестве смягчающего обстоятельства, и, с учетом изложенного, снизить размер наказания, назначенного ему по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.

При определении Лобаневу наказания по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия, наряду с характером и степенью общественной опасности совершенного им преступления учитывает конкретные обстоятельства дела, первую судимость, положительную характеристику свидетелем С7, молодой возраст, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление и полагает возможным назначить Лобаневу наказание в виде лишения свободы в минимальных пределах, предусмотренных санкцией ст. 228.1 ч.3 УК РФ, без назначения дополнительных видов наказания.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или другие изменение судебного решения в отношении осужденного Лобанева Э.Б, в том числе по доводам жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зеленогорского районного суда Санкт-Петербурга от 28 ноября 2017 года в отношении Лобанева Эдуарда Борисовича изменить:

в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим Лобаневу Э.Б. наказание, по преступлению, предусмотренному п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, явку с повинной.

Смягчить назначенное Лобаневу Э.Б. наказание по "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ до 8 (восьми) лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, п. "в" ч.1 ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по ч.1 ст. 228 УК РФ, окончательно Лобаневу Э.Б. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 1(один) месяц.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Маркова Л.Н. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: