Апелляционное постановление Московского городского суда от 23 января 2018 г. по делу N 10-0822/2018

Московский городской суд в составе председательствующего судьи Довженко М.А.,

с участием помощника прокурора ЮАО г. Москвы Селезнева И.В,

защитника подсудимого Малого Г.Л, - адвоката Кононова А.А, предоставившего удостоверение N** и ордер N** от 27 декабря 2017 года;

защитника подсудимого Ораса Е.А. - адвоката Колотушкиной М.В, предоставившей удостоверение N** и ордер N** от 23 января 2018 года;

защитника подсудимой Мулиной О.С. - адвоката Мезенцева А.В, предоставившей удостоверение N** и ордер N** от 23 января 2018 года;

защитника подсудимой Берлин Е.А. - адвоката Капустина С.А, предоставившей удостоверение N** и ордер N** от 23 января 2018 года;

подсудимых Малого Г.Л, Ораса Е.А, Мулиной О.С, Берлин Е.А,

при секретаре судебного заседания

Илясове Н.Н,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора ЮАО г. Москвы Жадан Д.В. на постановление Пресненского районного суда города Москвы от 22 ноября 2017 года, которым уголовное дело в отношении

Малого Г** Л**, Ораса Е** А**, Мулиной О** С**, Берлин Е** А**, обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного п. п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ,

возвращено Прокурору ЮАО г. Москвы для устранения препятствий рассмотрения уголовного дела судом.

Мера пресечения в отношении Малого Г.Л, Ораса Е.А, Мулиной О.С, Берлин Е.А. в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения.

Проверив представленные материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления, выслушав позицию прокурора Селезнева И.В, поддержавшего доводы представления, мнение подсудимых и их защитников, возражавших против удовлетворения представления и просивших постановление оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

постановлением Пресненского районного суда г. Москвы от 22 ноября 2017 года уголовное дело в отношении Малого Г.Л, Ораса Е.А, Мулиной О.С, Берлин Е.А, обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, возвращено Прокурору ЮАО г. Москвы для устранения препятствий рассмотрения дела судом, так как при составлении обвинительного заключения были допущены нарушения требований уголовно-процессуального закона.

В апелляционном представлении заместитель прокурора ЮАО г. Москвы Жадан Д.В. считает постановление суда незаконным, поскольку в обвинительном заключении при описании существа преступного деяния не содержится противоречий и неопределенности механизма образования и получения дохода от осуществления незаконной банковской деятельности. Анализируя предъявленное Малому Г.Л, Орасу Е.А, Мулину О.С, Берлин Е.А. обвинение, указывает, что сумма равная 3% от разницы между суммами от осуществления операций по списанию денежных средств и суммами исключенных операций была установлена заключениями экспертов при проведении судебных бухгалтерских экспертиз, и приводит содержание данных экспертных исследований. Обращает внимание, что сумма в размере 7 454 644 888 руб. 21 коп в обвинительном заключении не указана, результат обратного расчета судом извлеченного дохода в размере 223 909 346 руб. 68 коп. является математически не верным, поскольку сумма незаконного извлечения дохода образовалась путем сложения нескольких сумм, округлённых до сотых. Указанный судом расчет сделан самостоятельно, без привлечения соответствующих специалистов или экспертов. Ссылка суда на нарушение требований ст. 73 УПК РФ, по мнению автора представления, является неверной. Выводы суда о том, что в обвинительном заключении имеется общая ссылка на закон "О банках и банковской деятельности" без указания на конкретные нормы правовых актов, не соответствует действительности. Поскольку в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого имеется ссылка на ч.1 ст.5 ФЗ "О банках и банковской деятельности". Обращает внимание, что ранее в апелляционном порядке было отменено решение суда первой инстанции о возвращении уголовного дела прокурору по аналогичным основаниям. С учетом приведённых доводов просит постановление отменить и направить уголовное дело в суд для рассмотрения по существу.

В возражениях на апелляционное представление, адвокат Кононов А.А, в защиту Малого Г.Л, не соглашаясь с приведенными в нем доводами, просит оставить его без удовлетворения, полагая, что уголовное дело необходимо вернуть не в прокуратуру ЮАО, а в прокуратуру ЦАО либо Пресненскую межрайонную прокуратуру г. Москвы.

В судебном заседании апелляционной инстанции прокурор Селезнев И.В. просил отменить постановление суда по доводам апелляционного представления.

Подсудимые Малой Г.Л, Орас Е.А, Мулина О.С, Берлин Е.А. и их защитники - адвокаты Кононов А.А, Колотушкина М.В, Мезенцев А.В, Капустин С.А. возражали против удовлетворения доводов представления, просили постановление суда первой инстанции оставить без изменения, представление - без удовлетворения.

Проверив представленные материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления и поданные на него возражения, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ судья возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта. В этой связи возвращение дела прокурору может иметь место, когда это необходимо для защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, если на досудебных стадиях допущены нарушения, которые невозможно устранить в ходе судебного разбирательства.

Согласно ст. 220 УПК РФ обвинительное заключение должно содержать существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

По смыслу закона, под допущенными нарушениями при составлении обвинительного заключения требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в ст. 220 УПК РФ положений, которые исключают возможность принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения. В частности, когда органами следствия не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе размер полученного дохода, механизм его образования и получения.

Так судом первой инстанции установлено, что

по обвинительному заключению банковская деятельность осуществлялась с извлечением дохода в виде процентов, взимаемых с операций организаций, заинтересованных в незаконной банковской деятельности. Согласно предъявленного обвинения Малый Г.Л. устанавливал размер комиссии, удерживаемой от общей суммы поступивших денежных средств на расчетные счета подконтрольных фиктивных организаций; удерживал комиссию от общей суммы поступивших денежных средств на расчетные счета подконтрольных фиктивных организаций за предоставление незаконных банковских услуг по осуществлению переводов денежных средств по поручению юридических лиц по их банковским счетам.

В то же время, установленная Малым Г.Л. комиссия за предоставление незаконных банковских услуг по транзитному перечислению денежных средств через расчетные счета подконтрольных фиктивных организаций на расчетные счета заказчиков (транзит") составляла не менее 3% от разницы между суммами от осуществления операций по списанию денежных средств и суммами исключенных операций. В связи с этим в обвинительном заключении при описании существа преступного деяния содержится противоречие и неопределенность относительно механизма образования и получения дохода от осуществления незаконной банковской деятельности, в частности относительно сумм, которые служат базой для исчисления размера доходов, извлеченных организованной группой от вменяемых им противоправных деяний.

Кроме того судом первой инстанции установлено, что в описании существа предъявленного обвинения имеется указание на некие "исключенные операции" с отсылкой, при этом, к заключениям экспертов, без какого-либо подробного описания существа и характера таких исключенных операций. Вместе с тем, ссылка в описании существа предъявленного обвинения, изложенного в обвинительном заключении, на экспертные заключения, без описания существа и характера исключаемых операций, не может рассматриваться как описание обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу в соответствии со. 73 УПК РФ.

Помимо этого суд первой инстанции установил, что при описании конкретных банковских операций, совершение которых инкриминируется обвиняемым, в обвинительном заключении указано: "в результате осуществления незаконной банковской деятельности организованной группой,... проведены транзитные платежи на следующие суммы по дебету... " и далее идет перечисление юридических лиц и указание на "суммы операций по дебету". При сложении сумм, указанных в обвинительном заключении, общая сумма денежных средств, перечисленная со счетов юридических лиц, подконтрольных обвиняемым, составляет 7 454 644 888 рублей 21 копейки. Согласно обвинительному заключению обвиняемыми был извлечен доход в размере 223 909 346 рублей 68 копеек, который исчислен как 3% от разницы между суммами операций по списанию денежных средств с расчетных счетов подконтрольных обвиняемым юридических лиц и суммами неких "исключенных операций". Однако, в результате обратного расчета получается, что вышеуказанная разница составляет 7 463 644 889 рублей 33 копейки, что на 9 000 001 рублей 12 копеек меньше, чем та разница, от которой органом предварительного следствия были исчислены 3%, то есть сумма до вычета "исключенных операций" получается больше, чем после такого вычета, что математически быть не может.

Таким образом, судом первой инстанции установлено наличие противоречий в описании объекта, с которого должен был производиться расчет дохода, отсутствие указания на характер операций, которые были исключены, неясность алгоритма расчета 3% комиссионного вознаграждения.

Также суд первой инстанции принял во внимание, что согласно предъявленному обвинению в неустановленные следствием дату и время

были открыты расчетные счета фиктивных организаций, подконтрольных участникам организованной группы. Установление обстоятельств заключения соответствующих договоров с банками и последующего получения электронных ключей доступа к данной системе, с учетом того обстоятельства, что по смыслу обвинительного заключения перечисления производились при помощи системы Банк-Клиент, является также обстоятельствами, подлежащими доказыванию. При этом суд обратил внимание, что согласно обвинительному заключению вышеуказанные лица обвиняются в совершении незаконных банковских операций, под которыми, согласно обвинительному заключению, орган предварительного расследования понимает осуществление расчетов по поручению юридических лиц без регистрации и без специального разрешения. Однако, при описании существа обвинения органами следствия сделана лишь общая ссылка на закон "О банках и банковской деятельности", а также на Инструкцию Центрального банка РФ от 02.04.2010 года N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществления банковских операций" и не указано на нарушение конкретных положений нормативных правовых актов, регулирующих вопросы лицензирования кредитных организаций, а также регулирующих такие понятия как "банковская операция", которые определяют уголовную противоправность совершаемых действий.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии в фабуле обвинения, изложенной в обвинительном заключении: противоречий в описании объекта, с которого должен был производиться расчет дохода; отсутствия указания на характер операций, которые были исключены; неясности алгоритма расчета 3% комиссионного вознаграждения; отсутствия обстоятельств открытия конкретных банковских счетов юридических лиц, подконтрольных членам организованной группы, по которым осуществлялось перечисление денежных средств; отсутствия указания на нарушения обвиняемыми конкретных положений нормативных правовых актов, регулирующих вопросы лицензирования кредитных организаций, а также регулирующих такие понятия как "банковская операция", которые определяют уголовную противоправность совершаемых действий.

Все вышеуказанные недостатки, как правильно установлено судом первой инстанции, касаются обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию в соответствии с ч.1 ст.73 УПК РФ, и изложению в обвинительном заключении в соответствии с п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ. Отсутствие в обвинительном заключении данных обстоятельств,

является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения и не позволяет суду вынести законное и обоснованное решение на основании имеющегося обвинительного заключения, в связи с чем доводы апелляционного представления о необоснованном возвращении судом уголовного дела прокурору нельзя признать состоятельными. При этом суд первой инстанции правильно отметил, что отсутствие указания на конкретные нормы действующего законодательства, которые были нарушены инкриминированными обвиняемым действиями, нарушает гарантированное ст. 47 Конституции РФ право обвиняемых на защиту, так как фактически лишают их возможности определить объем обвинения, от которого они вправе защищаться.

Вопреки доводам представления, указанные выше обстоятельства имеют существенное значение и не могли быть устранено судом самостоятельно, поскольку при рассмотрении дела в соответствии с положениями ч. 1 ст. 252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства, суд не вправе выйти за рамки сформулированного в обвинительном заключении обвинения. В соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В соответствии с требованиями закона, определение существа обвинения и указание в нем всех фактических данных, подлежащих обязательному доказыванию на стадии досудебного производства, относится к исключительной компетенции следственных органов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору ЮАО г. Москвы, правильно указав, что обвинительное заключение по настоящему уголовному делу составлено с нарушением требований ст. 220 УПК РФ.

Оснований для удовлетворения требований адвоката Кононова А.А, изложенных в возражениях на апелляционное представление, о возвращении уголовного дела в прокуратуру ЦАО либо Пресненскую межрайонную прокуратуру г. Москвы, суд апелляционной инстанции не усматривает, учитывая, что обвинительное заключение по данному уголовному дело было утверждено заместителем прокурором ЮАО г. Москвы.

Таким образом, решение о возвращении уголовного дела прокурору принято судом в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и мотивированные выводы суда не опровергаются обстоятельствами, изложенными в апелляционном представлении.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального законодательства РФ, а также нарушений прав, предусмотренных Конституцией РФ и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, влекущих изменение или отмену данного постановления, в том числе по доводам представления, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пресненского районного суда города Москвы от 22 ноября 2017 года, которым возвращено Прокурору ЮАО г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом уголовное дело по обвинению Малого Г** Л**, Ораса Е** А**, Мулиной О** С**, Берлин Е** А**, - оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Председательствующий: