Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 20 декабря 2017 г. по делу N 22-3645/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе: председательствующего Черновой С.А.,

судей Соколовой Т.С, Колесниковой Е.В,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Клименко О.В,

защитника - адвоката Елисеевой Т.Н,

осужденной Самойловой О.С,

потерпевшей Р.Ю.Н,

при секретаре Прибыловой Т.М,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Евсейчик О.В. в интересах осужденной Самойловой О.С,

на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 09 октября 2017 года, в отношении

Самойловой О.С, *** ранее не судимой,

которым осуждена к лишению свободы:

- по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод с потерпевшей К.В.Н.) на срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев со штрафом в доход государства в размере ***) рублей;

- по ч.4 ст.159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Р.Ю.Н.) на срок 2 (два) года 6 (шесть) месяцев со штрафом в доход государства в размере ***) рублей.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года с отбыванием наказания в колонии общего режима со штрафом в доход государства в размере ***) рублей.

Исковые требования потерпевшей Р.Ю.Н. удовлетворены и постановлено к взысканию с осужденной Самойловой О.С. *** рублей и расходы на оплату услуг адвоката в размере *** рублей.

В удовлетворении исковых требований о компенсации морального вреда и процентов за нарушение сроков оказания услуг - отказано

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соколовой Т.С, объяснение осужденной Самойловой О.С, адвоката Елисеевой Т.Н, поддержавших доводы жалоб, мнение потерпевшей Р.Ю.Н, возражавшей против удовлетворения жалоб и прокурора Клименко О.В, полагавшего, что приговор суда законный и обоснованный, но подлежит исключению из обвинения квалифицирующий признак с использованием служебного положения и указание суда о совершение особо тяжкого преступления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Самойлова О.С. судом признана виновной в совершении двух преступлений мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения в крупном и особо крупном размере, при обстоятельствах, имевших место в (адрес) в период времени с начала мая 2016 года по 28.09.2016г, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Самойлова О.С. виновной себя не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Евсейчик О.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым.

Указывает в жалобе, что выводы суда о виновности Самойловой О.С. в совершении преступлений не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, доказательств ее вины в совершении мошенничества не предоставлено, так потерпевшие К.В.Н. и Р.Ю.В. указывают, что со стороны Самойловой О.С, никаких активных действий, направленных на завладение их денежными средствами, при покупки квартиры не совершались, всеми действиями, руководили Б.Н.В. и Г.Т.В. ( Ш.Н.Л.), все заключенные договора с потерпевшими, подразумевали именно оказание юридических услуг на сумму *** рублей, стоимость квартиры указывается, только в приложении один, что судом принято во внимание.

Самойловой О.С. представлены доказательства на то, что деньги, поступившие от Р.Ю.В. и К.В.Н. на покупку ими квартир, переданы Г.Т.В.( Ш.Н.Л.), выводы экспертизы о принадлежности подписи в расписке о получении денежных средств подтверждают не причастность Самойловой О.С. к хищению денег, что также, подтверждено и показаниями свидетеля К..

Считают, что судом необоснованно отклонено ходатайство о проведении судебно-психофизиологической экспертизы, просит постановление суда в этой части отменить и провести указанное исследование.

Кроме того, судом необоснованно отказано в проведении судебно-психиатрической экспертизы, также просит признать не допустимым доказательством показания свидетеля С.А.В, просит приговор, в части осуждения отменить и вынести по делу оправдательный приговор.

В тоже время в жалобе обращается внимание, что действия осужденной могут быть квалифицированы по ч. 5 ст. 159 УК РФ, как совершение мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, с квалифицирующим признаком совершенное в крупном размере.

В случае если суд, посчитает доводы жалобы необоснованными, то ставится вопрос о применение положений ст. 73 УК РФ, отсрочки исполнения наказания на основании ст. 82 УК РФ и освобождении от отбытия наказания по болезни.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, и возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалоб, судом правильно установлены фактические обстоятельства содеянного осужденной Самойловой О.С. и ее причастность к инкриминируемым деяниям подтверждается достаточной совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, как это предусмотрено статьями 85-89 и 307 УПК РФ.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения и формы вины.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - признал достаточными для постановления обвинительного приговора.

Доказательства не противоречат друг другу и установленным судом фактическим обстоятельствам дела, не вызывают сомнений у судебной коллегии, так как получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Вывод суда о виновности Самойловой О.С. в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного в крупном и особо крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, обоснованно признанных судом относимыми, допустимыми и достоверными.

Доводы жалобы об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие в действиях осужденной Самойловой О.С. состава мошенничества проверены судом и обоснованно опровергнуты в приговоре.

Вопреки доводам жалобы виновность Самойловой в совершении мошенничества в отношении потерпевших К.В.Н. и Р.Ю.В. подтверждены их показаниями о том, что договоры в целях приобретения квартир по низкой цене с обременением через судебных приставов они заключали непосредственно с Самойловой О.С, которой лично передавали денежные средства, впоследствии они узнали, что возможности приобрести, предложенные квартиры по указанным Самойловой О.С. ценам не имеется, поскольку указанные квартиры не находились в обременении и не реализовывались через службу судебных приставов, после расторжения договора с Самойловой О.С, последняя обещала вернуть денежные средства, но вернула, деньги возращены, только потерпевшей К.В.Н..

Указанные обстоятельства подтверждены в ходе проведения очных ставок между потерпевшими К.В.Н, Р.Ю.В. с Самойловой О.С, в ходе которых потерпевшие настаивали на своих показаниях.

Из показаний свидетелей Б.Н.В, Г.Е.В, К.Т.В, К.Е.В, А.С.У, С.А.В, Ш.Н.Л, Г.Ю.А, установлено судом, что им известны факты оказания Самойловой О.С. услуг по приобретению квартир, предоставленных службой судебных приставов, факты получения Самойловой О.С. денежных средств от клиентов на приобретение указанных квартир и неисполнения договорных обязательств по надуманным причинам.

Из показаний свидетелей Н.Л.А, Н.А.Г, Б.Т.Г, П.О.Ю, владельцев квартир, установлено, что принадлежащие им квартиры не находились в обременении и не реализовывались судебными приставами.

Из показаний свидетелей А.Т.А, П.Д.Г. (сотрудников ***) следует, что на объекты недвижимости: (адрес), арест судебными приставами-исполнителями не накладывался, на торги данные квартиры не передавались.

Контракты на реализацию арестованного имущества в 2016 году были заключены с ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***". Реализацией арестованного имущества так же занимается и само Территориальное Управление Росимущества Оренбургской области.

УФССП России по Оренбургской области не вправе самостоятельно заключать какие-либо договоры и контракты на реализацию арестованного имущества, государственный контракт Nж от (дата) на оказание услуг по реализации арестованного имущества с ООО " ***" не заключало. При этом, несмотря на знакомство свидетеля П.Д.Г. с Самойловой О.С, отношений с последней он не поддерживал, свою квартиру ей не сдавал.

Утверждение в жалобах о второстепенной роли осужденной Самойловой О.С. и причастности иных лиц к совершению хищения денежных средств потерпевших опровергнуты судом приведенными в приговоре доказательствами, а именно: исследованными судом содержанием аудиозаписей телефонных переговоров между К.В.Н. и Б.Н.В, перепиской между Б.Н.В. и Ш.Н.Л, телефонными переговорами между Р.Ю.Н. и Самойловой О.С, переговоров между Р.Ю.Н. и Б.Н.В, кроме того, заключениями экспертиз, которые установили, что подписи от имени директора ООО " ***" в договорах оказания юридических услуг N-ю от (дата), N-ю от (дата), N-ю от (дата), в расписке Самойловой О.С. от (дата), в квитанции ООО " ***" N от (дата), в расписке Самойловой О.С. от (дата), от имени Самойловой О.С. выполнена Самойловой О.С, как и рукописные записи, в расписке Самойловой О.С. от (дата), в расписке Самойловой О.С. от (дата), в квитанции ООО " ***" N от (дата), оттиски печатей в указанных документах проставлены печатью ООО "ЛИГА"; рукописные записи, расположенные в расписке от (дата) от имени Г.Т.В, выполнены не Ш.Н.Л. ( Г.Т.В.)

Судом обоснованно признано, что показания потерпевших полностью согласуются с показаниями свидетеля Б.Н.В, которая поясняла, что все варианты квартир предлагала Самойлова О.С, сообщая, что у нее имеется база квартир, выставляемых на электронных торгах, при этом у Самойловой О.С. имелся договор с судебными приставами на реализацию указанных квартир. Копию указанного договора ей показывала Самойлова О.С. и данные сведения она сообщала, своим клиентам со слов Самойловой О.С, Потерпевшая К.Е.В. в ее присутствии заключала договор с Самойловой О.С. и передавала ей деньги, также она присутствовала при передаче Р.Ю.Н. аванса Самойловой О.С. и о том, что квартиры, предложенные Самойловой О.С. не подлежали продаже, она не знала, доверяла Самойловой О.С, которая убеждала, что все законно.

Судом дана надлежащая оценка показаниям осужденной Самойловой О.С. о ее неосведомленности в поддельности контракта Nж от (дата) на оказание услуг по реализации арестованного имущества, и о том, что все действия по реализации указанных квартир исходили от Г.Т.В. ( Ш.Н.Л.), которая и получила все денежные средства потерпевших.

Указанные доводы жалобы опровергнуты совокупностью доказательств по делу, в том числе, заключениями экспертов, которые опровергают написание Г.Т.В. ( Ш.Н.Л.) расписки о получении от Самойловой О.С. денежных средств, а также сведениями, представленными УФССП России по Оренбургской области опровергающими факт заключения контракта УФССП России по Оренбургской области с ООО " ***" в лице Самойловой О.С. на реализацию арестованного имущества. При этом показания потерпевших и свидетелей прямо указывают на то, что информация о данном контракте и сведения о реализуемых квартирах они получали, именно от Самойловой О.С.

Показания потерпевших, свидетелей, исследованные в судебном заседании протоколы выемок, осмотров мест происшествий, документов, заключения экспертов и иные приведенные документы в приговоре обоснованно признаны судом, относимыми и допустимыми доказательствами, поскольку они согласуются и дополняют друг друга, содержат сведения об обстоятельствах совершения преступлений, виновности Самойловой О.С, характере и размере вреда, причинённого преступлениями, а также иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, получены в соответствии с требованиями процессуального законодательства.

Оснований для признания не допустимыми доказательствами показаний свидетеля С.А.В, у суда не имелось, как и не имелось оснований для проведения, в отношении самой осужденной Самойловой О.С. судебно-психофизиологической экспертизы, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Судом достоверно установлено, что Самойлова О.С. имея умысел на незаконное хищение чужого имущества, путем обмана К.В.Н. и Р.Ю.Н, ввела потерпевших в заблуждение относительно оказания ею от лица ООО " ***" услуг, связанных с организацией и проведением торгов по реализации имущества, арестованного во исполнение судебных актов или актов других органов, которым предоставлено право решения об обращении взыскания на имущество на территории (адрес) и (адрес), совершила хищение денежных средств, принадлежащих потерпевшим.

Так Самойлова О.С. заключила с потерпевшими от имени ООО " ***" договоры на оказание юридических услуг, согласно которым ООО " ***" обязалось подготовить необходимую документацию для проведения сделки и произвести оформление перехода права собственности К.В.Н. и Р.Ю.Н. на соответственно 2-х комнатную квартиру по адресу: (адрес), стоимостью *** *** руб. и на 2-х комнатную квартиру по адресу: (адрес), стоимостью *** *** руб, после чего получила денежные средства, под предлогом внесения оплаты в счет снятия ограничения права на квартиры в виде залога.

При таких обстоятельствах, действия Самойловой О.С. судом правильно квалифицированны -по преступлению в отношении потерпевшей К.В.Н. - по ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере;

-по преступлению в отношении потерпевшей Р.Ю.Н. - по ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Квалифицирующие признаки преступлений "в крупном и особо крупном размере" подтверждены размерами причиненного потерпевшим ущерба - *** руб. потерпевшей К.В.Н. и *** руб. потерпевшей Р.Ю.Н. соответственно, которые превышают установленный законом размер крупного и особо крупного ущерба.

Судом не установлено достаточных оснований для переквалификации действий Самойловой О.С. на ч. 5 ст. 159 УК РФ, поскольку Самойлова О.С. под видом предпринимательской деятельности, путем обмана потерпевших К.В.Н, Р.Ю.Н, совершила хищение их денежных средств. Самойлова О.С. изначально имела умысел, именно на хищение денежных средств потерпевших, а ООО " ***", директором и единственным учредителем ООО " ***" которого она являлась, использовалось ею, под видом оказания риелторских услуг, лишь для привлечения денежных средств потерпевших, путем придания законности своим действиям, что являлось формой и способом обмана.

В тоже время судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из обвинения квалифицирующего признака преступлений мошенничества "с использованием своего служебного положения" по следующим основаниям.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, согласно которым выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения административных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть отнесены, в частности, полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Как, видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд, изложив полномочия, которыми обладала Самойлова О.С, как директор и единственный учредитель ООО " ***" оставил без внимания, что по смыслу закона и с учетом данных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации правовое значение имеет не сам по себе факт исполнения управленческих функций, а то, что обвиняемая вопреки интересам службы использует, вытекающие из ее служебных полномочий возможности для незаконного завладения чужим имуществом.

Как, следует из предъявленного Самойловой О.С. обвинения, никакие функции, которыми она была наделена в силу занимаемой должности - организационно-распорядительные или административно-хозяйственные, не использовались ею при хищении денег у К.В.Н, Р.Ю.Н..

Мошенничество было совершено Самойловой О.С, не в связи с занимаемой должностью, а в связи с выполнением ею своих трудовых функций - функций риэлтора -юриста.

В связи с изложенным квалифицирующий признак преступления "совершение лицом с использованием своего служебного положения" подлежит исключению из осуждения Самойловой О.С.

Оснований, на которые ссылается адвокат в жалобе для оправдания Самойловой О.С. так же не имеется, учитывая, изложенные доказательства в приговоре, которые обоснованно признаны судом относимыми и допустимыми, добытыми в соответствии с требованиями УПК РФ, не противоречащими фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, согласуются между собой и полностью изобличают Самойлову О.С. в совершении установленных судом преступлений.

Доводы жалобы о необходимости проведения ряда экспертиз, в том числе, судебно-психиатрической экспертизы обсуждались судом и обоснованно отклонены, как и ходатайства о признании доказательств не допустимыми и в решение суда приведены соответствующие выводы, судебная коллегия, также не усматривает оснований для назначения и проведение указанных экспертиз, поскольку имеющие в деле экспертизы проведены экспертами, обладающим специальными познаниями в областях экспертных исследований и имеющими длительный стаж экспертной работы, процессуальная процедура проведения экспертиз соблюдена, выводы экспертиз содержат мотивированные ответы на поставленные вопросы.

Доказательства по делу обоснованно признаны допустимыми и основания для их исключения из обвинения не имеется.

Вопреки доводам жалобы, у суда не имелось оснований сомневаться во вменяемости Самойловой О.С, которая на учете у врача-психиатра не состояла, допрошенная в судебном заседании в качестве специалиста заведующая филиала ГБУЗ " *** N" А.Е.В. показала, что обращение Самойловой О.С. в ее лечебное учреждение никак не влияет на осознанность, фактический характер и общественную опасность действий Самойловой О.С, либо на ее возможность руководить ими. Не усматривает иных оснований по делу для проведения судебно-психиатрической экспертизы и судебная коллегия.

Наказание осужденной Самойловой О.С. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, то есть с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденной, обстоятельств смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни ее семьи.

Так, к смягчающим наказание обстоятельствам, суд обоснованно отнес наличие на иждивении малолетнего ребенка, признал совершение преступлений впервые, наличие заболеваний у самой Самойловой О.С. и у ее близкого родственника - матери, положительные характеристики, добровольное возмещение материального вреда потерпевшей К.В.Н.

В тоже время суд учел, что осужденная имеет заболевания, поэтому оснований для повторного учета заболеваний осужденной, на основании представленной справки в суд апелляционной инстанции не имеется.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил, назначая наказание Самойловой О.С. по эпизоду с потерпевшей К.В.Н, учел требования ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которым при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, отнесенное уголовным законом к категории тяжких преступлений, личности осужденной, наличия смягчающих обстоятельств, а также целей уголовного наказания суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление осужденной Самойловой возможно, только в условиях изоляции от общества при назначении наказания в виде лишения свободы.

Указание суда о совершении особо тяжкого преступления следует признать ошибочным и исключить из приговора, поскольку имеет место совершение двух преступлений, относящихся к категории тяжких.

Вопреки доводам жалобы каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, совершенного Самойловой О.С. существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, дающих основание для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ судом установлено не было, судебная коллегия их также не усматривает.

Исключение из юридической оценки действий Самойловой О.С. по двум составам мошенничества квалифицирующего признака "совершение лицом с использованием служебного положения" влечет снижение назначенного наказания.

Оснований для снижения дополнительного наказания судебная коллегия не находит, так как дополнительное наказание в виде штрафа назначено судом обоснованно, размер штрафа определен в соответствии с требованиями уголовного закона и санкции ч. 3, 4 ст. 159 УК РФ, исходя из тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденной и ее семьи.

Выводы суда о невозможности предоставления отсрочки исполнения приговора являются обоснованными.

При этом следует отметить, что решение вопросов об отсрочке отбывания наказания в соответствии со ст. 82 УК РФ и применения ст. 81 УК РФ освобождении от отбытия наказания по болезни может быть осуществлено, согласно ст. ст. 313, 398, 399 УПК РФ в порядке исполнения приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28,389.30, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 09 октября 2017 года в отношении Самойловой О.С. изменить и исключить:

излишнее указание о совершение особо тяжкого преступления, указав совершение тяжких преступлений,

из двух составов преступлений исключить квалифицирующий признак мошенничества "совершение лицом с использованием служебного положения", снизить наказание в виде лишения свободы по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод с потерпевшей К.В.Н.) на срок 1 (один) год 5 пять) месяцев, в части штрафа оставить без изменения,

- по ч.4 ст.159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Р.Ю.Н.) на срок 2 (два) года 5 (пять) месяцев в части штрафа оставить без изменения, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в доход государства в размере ***) рублей, в остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Евсейчик О.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи