Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 декабря 2017 г. по делу N 10-20193/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Цвелёвой Е.А,

судей Гапушиной И.Ю, Никишиной Н.В,

при секретарях Трусковском Д.В, Петрунине А.Ю,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Махова А.Э,

осужденной Бояршиновой Н.Ю,

защитника - адвоката Козяйкина В.Я, представившего удостоверение N 8497 и ордер N 01144 от 07.04.2017 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Бирюкова А.С, апелляционным жалобам осужденной Бояршиновой Н.Ю. и ее защитника- адвоката Козяйкина В.Я. на приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 10 октября 2016 года, по которому

Бояршинова Н.Ю, **** ранее не судимая,

осуждена за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290 УК РФ, к наказанию за каждое преступление в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к лишению свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 10.10.2016 года. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под домашним арестом в период с 26.02.2016 года по 09.10.2016 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с домашнего ареста на заключение под стражу.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционных жалоб, возражений осужденной на апелляционное представление, выслушав осуждённую Бояршинову Н.Ю, ее защитника - адвоката Козяйкина В.Я, поддержавших доводы жалоб, выслушав прокурора Махова А.С, поддержавшего апелляционное преставление, просившего апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Бояршинова Н.Ю. признана виновной в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение незаконных действий в пользу представляемых взяткодателем лиц, в особо крупном размере (два преступления).

Обстоятельства преступных действий подробно изложены в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бирюков А.С. просит приговор изменить, зачесть в срок отбывания наказания период нахождения Бояршиновой Н.Ю. под домашним арестом с 28 октября 2015 года по 09 октября 2016 года в период предварительного следствия по уголовному делу N 394932, по материалам которого в последствии было возбуждено настоящее уголовное дело, в рамках которого Бояршиновой Н.Ю. также была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Бояршинова Н.Ю. указывает, что отсутствуют доказательства получения ею взяток, в том числе в размере, указном в приговоре; в материалах дела отсутствуют те решения налогового органа, на основании которых на счет ООО "****" произведен возврат денежных средств; полагает, что в ее действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ, поскольку в ее полномочия не входило принятие решения о возврате излишне уплаченных налогов; считает приговор излишне суровым, суд не мотивировал по каким основанием невозможно применить требования ст.82 УК РФ; суд неправильно указал срок содержания под домашним арестом.

Просит приговор в отношении возврата денежных средств ООО "****" отменить и уголовное дело в этой части прекратить, в остальной части приговор изменить, переквалифицировать ее действия на ст.159 УК РФ, применить при назначении наказания положения ст. 64, 73, 82 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Артемов А.Н. в интересах осужденной Бояршиновой Н.Ю. не согласен с приговором суда; считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, судом не учтены обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда; судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств; наказание его подзащитной назначено суровое; просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Козяйкин В.Я.

считает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым, выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, полагает, что судом нарушены требования уголовно-процессуального закона, неправильно применены нормы уголовного закона.

Суд исказил существо обвинения и вышел за его пределы, указав что взятка получена от неустановленного лица.

Суд не дал оценки показаниям Ш, где он сообщает, что передававшиеся Бояршиновой денежные средства являются теми, которые поступили на счет ООО "

**** " и ООО "

**** " в результате совместных действий Ш, А, Бояршиновой, и Ш. были затем обналичены, что исключает квалификацию действий Бояршиновой по ст. 290 УК РФ; обстоятельства предъявленного обвинения соответствуют диспозиции ст. 159 УК РФ, что требует возвращения уголовного дела прокурору.

Судом не дано надлежащей оценки показаниям сотрудников ИФНС N 36 К, С, Л, Г, где они указывают, что решение о возврате налоговых сумм полномочен принимать только начальник налоговой инспекции.

В ходе предварительного расследования нарушено право на защиту Бояршиновой, поскольку по обвинению в отношении ООО "****" она не была допрошена.

По эпизоду с ООО "****" суд необоснованно признал Бояршинову виновной, решения, как и заявления от имени ООО "****" о возврате налогов в материалах дела отсутствуют.

Суд необоснованно согласился с позицией обвинения, что служебный кабинет Бояршиновой, где она получала взятки, находится по адресу: ****, в действительности служебный кабинет Бояршиновой располагался по адресу:

****

Протокол обыска в жилище Ш. подтверждает показания Бояршиновой о сумме полученных ею от Ш. денежных средств.

Согласно приговору перечисление из бюджета денежных средств на счет ООО "****" происходило на основании 7 решений налогового органа. По первому из решений денежные средства поступили 15.10.2013, а по последнему - 04.03.2014. Ш, давая показания в суде, сообщил, что передавал Бояршиновой денежные средства лично, каждый раз спустя несколько дней после их поступления на счет Общества, последующего перечисления на счет ООО "****" и обналичивания с этого счета, то есть первую часть часть взятки должен был передать после 05.11.2013, последнюю 04.03.2014. Однако судом в приговоре указано, что Бояршинова получила взятку от Ш. в период с 15.10.2013 по 07.02.2014.

Более того, Бояршинова Н.Ю. незаконно привлекается к уголовной ответственности по эпизоду с ООО "****" по тем основаниям, что уголовное дело по этому обвинению возбуждено 21.01.2016 по материалам, выделенным из уголовного дела, которое возбуждено по этим же обстоятельствам, и где действия Бояршиновой были переквалифицированы с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 6 ст. 290 УК РФ. Материалы настоящего уголовного дела не содержат сведений о результатах рассмотрения первого дела. При этом по каждому из этих дел избиралась мера пресечения в виде домашнего ареста, дела в одно производство соединены не были.

Поскольку дела не соединялись, то доказательства, полученные по первому делу, приобщенные к настоящему делу, следует признать недопустимыми.

Судом не дано надлежащей оценки тому, что в семи следственных действиях - осмотрах документов в качестве понятых принимали участие одни и те же лица.

Судом дело рассмотрено с нарушением принципа состязательности и равноправия сторон.

Судом нарушено право на защиту Бояршиновой, поскольку она и ее защитник были ограничены во времени при подготовке к судебным прениям.

Судом допущено нарушение ч. 1 ст. 18 УПК РФ, так как в приговор внесены символы и словосочетания на иностранном языке.

Назначенное наказание не соответствует данным о личности Бояршиновой, является чрезмерно суровым,, определено без учета его влияния на условия жизни семьи.

Указывает, что протокол судебного заседания не соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, судом нарушены положения ст. 240 УПК РФ, так как в приговор включены доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании. (том 9 л.д. 11-16, 17-19, т. 10 л.д. 23-26, т 12 л.д. 125).

Просит приговор по эпизоду с ООО "****" отменить, оправдать Бояршинову за непричастностью, а по эпизоду с ООО "****" ее действия переквалифицировать на ч. 5 ст. 33 и п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ, так как она не отрицает получение за указанные в обвинении действия 350 000 рублей, и назначить наказание с применением ст. 73 или 82 УК РФ. Если судом приговор будет отменен, то просит избрать в качестве меры пресечения домашний арест.

В письменных возражениях на апелляционное представление осужденная Бояршинова Н.Ю. указывает, что государственный обвинитель не высказал мнение в апелляционном представлении о возможности применения ст.82 УК РФ, несмотря на то, что просил применить ст.82 УК РФ в прениях сторон.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, возражений на него осужденной, доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия полагает, что выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, является основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке. Исходя из положений п. 1 ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Признавая Бояршинову Н.Ю. виновной по первому преступлению, суд указал, что Бояршинова Н.Ю, будучи исполняющей обязанности начальника отдела урегулирования задолженностей и обеспечения процедур банкротства ИФНС России N 36 по г. Москве, получив от Ш. три заявления от имени генерального директора ООО "****", датированные 01.11.2012, 01.11.2012 и 10.12.2012, о возврате на расчетный счет Общества излишне уплаченных налогов, дала указание подчиненной ей Г.Л.А. подготовить проекты решений о возврате излишне уплаченных сумм налога, достоверно зная, что законные основания для возврата налога отсутствуют.

Г.Л.А. такие указания Бояршиновой Н.Ю. выполнила, подготовила проекты решений N773600446 от 30.01.2013, N 773600448 от 30.01.2013, N 773600450 от 30.01.2013.

Далее Бояршинова Н.Ю. представила эти решения на подпись начальнику ИФНС России N 36 К.Л.Г, которая доверяя Бояршиновой Н.Ю, их подписала.

После чего указанные решения были направлены для исполнения в Управление Федерального казначейства по г. Москве, что привело к необоснованному перечислению из средств федерального бюджета на расчетный счет ООО "****" в общей сумме 9453595 рублей 05 копеек.

За указанные незаконные действия Бояршинова Н.Ю. лично по адресу: **** получила от неустановленного лица, действующего в интересах ООО "****", взятку в виде денег в размере 6 000 000 рублей.

Допрошенная в качестве подсудимой Бояршинова Н.Ю. вину в совершении преступления не признала, отрицала, что давала указания подчиненной ей Г. изготовить проекты тех решений налогового органа, которые указаны в приговоре, отрицала предоставление этих решений начальнику инспекции К. для подписания; отрицала, что получала за эти действия денежные средства, в том числе от Ш. - начальника юридического отдела и в том помещении, где располагался кабинет Ш, адрес, которого судом указан в приговоре.

Допрошенные в качестве свидетелей: Г.Л.А. - не сообщила суду сведений об изготовлении проектов тех решений налогового органа, за подписание которых Бояршинова получила взятку, как это указано в приговоре; К.Л.Г. - не утверждала суду об изготовлении и предоставлении ей названных решении Бояршиновой; С. И.Э, начальника отдела N 4 камеральных проверок, - не обладает сведениями о лице, изготовившем названые решении. Каждый из указанных свидетелей при этом сообщил, что подобные решения могут быть подготовлены только на основании заявлений налогоплательщика, поступивших и зарегистрированных в ИФНС.

Из протокола выемки в ИФНС N 36 следует, что указанные решения, как и заявления, на основании которых они составлены, в ходе предварительного расследования не изымались, к материалам дела не приобщены.

Допрошенный в качестве свидетеля Ш. Л.Л. сообщил суду, что по просьбе А. обратился к Бояршиновой, та согласилась подготовить документы, обеспечивающие перечисление на счет ООО "****" денежных средств из федерального бюджета, сделать это за вознаграждение, составляющее часть перечисленных денежных средств. Заявления от имени ООО "****" на совершение этих действий он лично передавал Бояршиновой Н.Ю, она по ним свои обязательства выполнила, денежные средства на счет ООО "****" из бюджета поступили. После их обналичивания часть из них им переданы Бояршиновой разными долями либо в одном из помещении ИФНС, расположенных по разным адресам, либо переданы в ресторане поблизости к одному из этих помещений.

Допрошенный в качестве свидетеля А. Д.А. сообщил суду, что Бояршинову Н.Ю. увидел впервые при избрании меры пресечения, до этого момента с ней знаком не был, был знаком с Ш. Л.Л. О месте нахождения заявлений и решений, на основании которых денежные средства из бюджета поступили на счет ООО "****", сведений не сообщил.

Признавая Бояршинову Н.Ю. виновной по второму преступлению, суд указал, что Бояршинова Н.Ю, будучи исполняющей обязанности начальника отдела урегулирования задолженностей и обеспечения процедур банкротства ИФНС России N 36 по г. Москве, получив от неустановленного лица несколько заявлений от имени генерального директора ООО "****" о возврате на расчетный счет Общества излишне уплаченных налогов, подготовила проекты семи решений о возврате излишне уплаченных сумм налога, достоверно зная, что законные основания для возврата налога отсутствуют, после чего представила их на подпись начальнику ИФНС России N 36 К.Л.Г, которая доверяя Бояршиновой Н.Ю, их подписала.

Названные решения были направлены для исполнения в Управление Федерального казначейства по г. Москве, что привело к необоснованному перечислению из средств федерального бюджета на расчетный счет ООО "****" в период с 15.10.2013 по 04.03.2014 в общей сумме 31 917 322 рубля 14 копеек.

За указанные незаконные действия Бояршинова Н.Ю. лично в период с 15.10.2013 по 07.02.2014 получила в

****, от неустановленного лица, действующего в интересах ООО "****", взятку в виде денег в размере 20 000 000 рублей.

Допрошенная в качестве подсудимой Бояршинова Н.Ю. вину признала частично, не отрицала, что на основании заявлений ООО "****" обеспечила подготовку решений налогового органа, на основании которых произошло перечисление на счет Общества средств федерального бюджета, за что получила вознаграждение; отрицала размер вознаграждения, место и период его получения, настаивала, что ей передано в ее рабочем кабинете 350 000 рублей частями, первая - не ранее 5 ноября 2013 года, последняя - не ранее 4 марта 2014 года, когда у Ш. возникла возможность обналичить денежные средства, перечислив их со счета ООО "****" на счет ООО "****".

Допрошенный в качестве свидетеля Ш.Л.Л. сообщил, что схема получения денежных средств на счет ООО "****" аналогична той, по которой денежные средства из бюджета были получены на счет ООО "****" и, кроме того, показал, что наличные денежные средства он сам передавал Бояршиновой частями, каждый раз после обналичивания по каждому из решений, понимая, что если денег после решения не передаст, то следующего решения о возврате не состоится. Передавались денежные средства в разных местах: в одном из помещений ИФНС, расположенных по разным адресам, либо в ресторане поблизости.

Допрошенные в качестве свидетелей А.Д.А, а также сотрудники ИФНС N 36 К.Л.Г,.Г.А, С.И.Э, Л.Е.Н. А.О.С. каких-либо сведений о времени, месте и размере, полученных Бояршиновой от Ш. денежных средствах не сообщили; письменные доказательства, приведенные судом в приговоре, таких сведений также не содержат.

Из приведенных в приговоре доказательств следует, что по первому преступлению: показания осужденной не опровергаются показаниями свидетеля Годиной и протоколом выемки документов в ИФНС N 36; показания свидетеля Ш. противоречат показаниям свидетеля Г. и названному протоколу выемки; показания свидетеля Ш. не согласуются с показаниями свидетелей К, С.; по второму преступлению: показания осужденной о времени и месте получения денежных не опровергаются показаниями свидетеля Ш. И показаниями иных свидетелей обвинения и письменными доказательствами.

Однако в ходе судебного разбирательства эти противоречия в представленных доказательствах не устранены. Суд не проанализировал должным образом собранные по делу доказательства, на которых основан вывод о виновности Бояршиновой Н.Ю, фактически не проверил доводы осужденной и ее защитника, не дал им, а также имеющимся в деле доказательствам, надлежащей оценки.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что вопреки требованиям закона суд не исследовал все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения уголовного дела, не проверил и не опроверг доводы в защиту подсудимой, не устранил все сомнения в ее виновности. Выводы суда об обстоятельствах, имеющих значение для дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, на что обоснованно указано в апелляционных жалобах осужденной и адвоката Козяйкина В.Я.

Судом в приговоре не приведены доказательства и не указано о способе, времени и месте совершения преступлений, не приведен подробный анализ доказательств по каждому из преступлений.

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ не могут быть устранены в ходе апелляционного разбирательства по делу, и в силу п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ влекут отмену приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

При новом рассмотрении дела суду необходимо принять меры к всестороннему и объективному исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку доказательствам и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

Доводы, изложенные в апелляционном представлении, а также иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат проверке судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу.

Решая вопрос о мере пресечения Бояршиновой Н.Ю. на период судебного разбирательства, судебная коллегия полагает необходимым изменить в отношении Бояршиновой Н.Ю. меру пресечения на домашний арест, поскольку иная меры пресечения, не связанная с ограничениями и запретами в виде домашнего ареста, не сможет обеспечить гарантию явки Бояршиновой Н.Ю. в суд в целях рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, а также имеется обоснованная опасность, что Бояршинова Н.Ю. может скрыться от суда, иным путем воспрепятствовать производству по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 10 октября 2016 года в отношении

Бояршиновой Н.Ю. отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в тот же суд, в ином составе.

Апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения, апелляционные жалобы осужденной и защитника - удовлетворить частично.

Меру пресечения в отношении

Бояршиновой Н.Ю. изменить с заключения под стражу на домашний арест по адресу: ****, на срок 2 (два) месяца, то есть

до 27 февраля 2018 года.

В соответствии со ст. 107 УПК РФ при отбывании домашнего ареста установить

Бояршиновой Н.Ю. следующие запреты:

- запретить покидать жилище, где применяется домашний арест, без разрешения суда и контролирующего органа, за исключением случаев приобретения продуктов питания, предметов личной гигиены, посещения учреждений здравоохранения для получения медицинской помощи при наличии соответствующих оснований, с разрешения лиц, осуществляющих производство по делу и контролирующего органа;

- запретить менять указанное место проживания без разрешения суда;

- запретить общение с лицами, проходящими по уголовному делу в качестве обвиняемых, осужденных, свидетелей и иными лицами, за исключением защитника, встречи с которым должны проходить по месту домашнего ареста, и близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ;

- запретить вести переговоры с использованием мобильных средств связи, включая стационарные и мобильные телефоны, с использованием электронной почты, сети интернет по обстоятельствам, касающимся расследования настоящего уголовного дела, за исключением использования телефонной связи для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а также общения с защитником, судом и контролирующим органом. О каждом таком звонке Бояршинова Н.Ю. должна информировать контролирующий орган;

- запретить отправлять и получать посылки, бандероли, письма и телеграммы.

Из - под стражи

Бояршинову Н. Ю, ****

, освободить.

Возложить осуществление контроля за нахождением Бояршиновой Н.Ю. в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста и за соблюдением Бояршиновой Н.Ю. запретов, связанных с избранной мерой пресечения, на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции, функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных.

В соответствии с ч. 12 ст. 107 УПК РФ в суд обвиняемая Бояршинова Н.Ю. доставляется транспортным средством контролирующего органа.

Разъяснить обвиняемой Бояршиновой Н.Ю, что в случае нарушения ею меры пресечения в виде домашнего ареста и условий исполнения меры пресечения, суд вправе по ходатайству контролирующего органа рассмотреть вопрос об изменении меры пресечения.

Апелляционное определение направить обвиняемой, прокурору, контролирующему органу по месту отбывания меры пресечения.

Председательствующий:

Судьи: