Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 24 января 2018 г. по делу N 33-2976/2018

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Климовой С.В.

и судей Дегтеревой О.В, Лобовой Л.В.

при секретаре Воропаевой Е.С.

с участием прокурора Левенко С.В.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Дегтеревой О.В.

дело по апелляционной жалобе ООО "Феникс" на решение Перовского районного суда г. Москвы от 27 сентября 2017г, которым постановлено:

Исковые требования Николаева Николая Анатольевича к Обществу с ограниченной ответственностью "Феникс" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, расходов на оплату юридических услуг - удовлетворить частично.

Восстановить Николаева Николая Анатольевича на работе в Обществе с ограниченной ответственностью "Феникс" в должности менеджера второй категории.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Феникс" в пользу Николаева Николая Анатольевича средний заработок за время вынужденного прогула за период с 03.03.2017 по 27.09.2017 в сумме 360 932 руб, компенсацию морального вреда в сумме 5 000 руб, расходы на оплату юридических (представительских) услуг в сумме 25 000 руб.

В остальной части иска о компенсации морального вреда и взыскании юридических расходов - отказать.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Феникс" в доход бюджета, в лице ИФНС России N 20 по г. Москве, государственную пошлину в размере 7109 руб. 32 коп.

УСТАНОВИЛА:

Истец Николаев Н.А. обратился в суд с иском к ООО "Феникс" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда и судебных расходов.

В обоснование заявленных требований истец ссылался на то, что с 12.08.2016 года он работал у ответчика в должности менеджера второй категории, в связи с изменением графика работы на март 2017г, был незаконно уволен приказом от 03.03.2017г. на основании п.п. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул, которого не совершал, измененный график работы доведен до истца в порядке ст.103 ТК РФ - 18.02.2017г, при увольнении нарушена ст.193 ТК РФ, действиями ответчика связанные с незаконным увольнением истцу причинены нравственные страдания.

Истец в суде настаивал на удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика в суд не явился, о времени и месте рассмотрения дела судом извещен, дело рассмотрено с учетом письменных возражений представленных ответчиком.

Судом постановлено изложенное выше решение, об изменении которого в части размера взысканной зарплаты за время вынужденного прогула просит по доводам апелляционной жалобы ответчик.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав объяснения истца Николаева Н.А. и его представителя, представителей ответчика Кузичева В.В, прокурора, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени.

В силу ст. 100 ТК РФ режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели, работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка.

В соответствии со ст. 103 ТК РФ при сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности. При составлении графиков сменности работодатель учитывает мнение представительного органа работников. Графики сменности доводятся до сведения работников не позднее, чем за один месяц до введения их в действие.

Судом установлено, что 12.08.2016г. Николаев Н.А. был принят на работу в ООО "Феникс" на должность менеджера 2-ой категории со ставкой 120 руб. в час, что подтверждается трудовым договором и копией приказа о принятии на работу.

Согласно акта от 06.02.2017г. N*** Скоробогатова Л.А. предъявила для ознакомления Николаеву Н.А. индивидуальный график работы на март 2017 года, от ознакомления с графиком истец отказался по причине того, что он его не устраивает.

Из акта от 18.02.2017 следует, что управляющий кафе Дьяконов Ю.Н. в присутствии двух работников бармена 2 категории Динер В. и бармена Горбуновой Я.С. составили акт о том, что менеджер 2 категории Николаев Н.А. 18.02.2017 отказался ознакомиться и подписать индивидуальный график работы на март 2017 года, отказался назвать срок, который ему необходим чтобы с ним ознакомиться. Николаев Н.А. письменных объяснений не предоставил. При этом, с актом ознакомлен под подпись Николаев Н.А. с пометкой "отказался от подписи почасового графика".

Как следует из объяснений истца и не отрицается ответчиком, истец Николаев Н.А. 02.03.2017 был на рабочем месте с 16:00 до 18:00.

Приказом от 03.03.2017 истец Николаев Н.А. уволен за прогул на основании пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с отсутствием на работе в течение своей рабочей смены (с 18:00 до 20:00).

Поскольку Трудовым кодексом Российской Федерации предусмотрено общее правило об ознакомлении с графиком сменности работников, а также общий принцип об ознакомлении работников под роспись с составляемыми документами, суд учел при рассмотрении данных требований то, что работодатель обязан довести до сведения работника график сменности на месяц не позднее, чем за один месяц до введения его в действие, и данное требование ответчиком выполнено не было.

При таких обстоятельствах, учитывая то, что до Николаева Н.А. доведен измененный график сменности 06.02.2017, то с учетом выполнения истцом работы в 02 марта 2017г. с 16 до 18 часов с учетом ранее принятого графика сменности ответчиком, в действиях истца отсутствовал состав дисциплинарного проступка (прогула), т.к. изменение ответчиком графика работы без согласия работника является неправомерным, в связи с чем к истцу не могло быть применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по подпункту "а" пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса РФ.

В соответствии с п.п. "а" п.6 ст. 81 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя возможно в связи с однократным грубым нарушением работника трудовых обязанностей, а именно прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Не предоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

В соответствии с пп. "д" п. 39 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено: за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены); за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места; за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Согласно п. 53 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Таким образом, в силу приведенных выше норм закона, дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику за нарушение им трудовой дисциплины, то есть за дисциплинарный проступок.

Суд первой инстанции исходя из материалов дела и представленных ответчиком доказательств, установив, что основания увольнения Николаева Н.А. за прогул отсутствовали, п ризнавая увольнение истца незаконным, правомерно восстановил его на работе, взыскал с ответчика в пользу него заработную плату за время вынужденного прогула за период с 03 марта 2017г. по 27 сентября 2017г.

В порядке ст. 237 ТК РФ судом обоснованного с ответчика взыскана компенсация морального вреда в размере 5 000 руб, с учетом того, что права истца незаконным увольнением были нарушены, а также в порядке ст.100 ГПК РФ в разумных размерах судебные расходы понесенные истцом в сумме 25000 руб.

Оснований не согласиться с указанными выводами суда судебная коллегия не усматривает, учитывая, что в этой части доводов к отмене решения суда апелляционная жалоба ответчика не содержит, а истцом решение суда не обжалуется.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы ответчика о том, что расчет в порядке ст.394 ТК РФ вынужденного прогула судом произведен неправильно.

В соответствии со ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя их фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Согласно п.п. 2.1.6 приобщенного к материалам дела трудового договора от 12.08.2016г. (л.д. 84) работнику выплачивается заработная плата в сумме 120 рублей час, не менее 20 рабочих часов в месяц. Расчет заработной платы производится пропорционально фактически отработанному работником времени (п.4.2).

Однако, в нарушение указанных обстоятельств, суд ошибочно пришел к выводу о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в сумме 360 932 рубля, исходя из 40 391 рубль / 16 = 2 524 рубля (среднедневной заработок) х 143 рабочих дня, поскольку средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Поскольку истцу был установлен сменный режим рабочего времени, то с учетом приложенной к апелляционной жалобе справки ответчика и графика сменности, табелей учета рабочего времени, тарифная ставка истца составила за отработанный им период 187,29 руб, а с учетом смен за март - сентябрь 2017 и часов рабочего времени в 2017г. по производственному календарю ( март 151, апрель-160, май-160, июнь-168, июль-168, август 184,сентярь 144 часов), вынужденный прогул составит 1135 часов, ко взысканию истцу подлежит зарплата за время вынужденного прогула в размере 212574 руб. 15 коп. ( 1135 х 187,29 руб.), в связи с чем в данной части решение подлежит изменению.

Также подлежит изменению взысканный судом размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в доход бюджета города Москвы в соответствии со ст. 333.19 Налогового кодекса РФ и ст. 103 ГПК РФ, и составит 5625 руб. 74 коп.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 328 - 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Перовского районного суда г. Москвы от 27 сентября 2017 изменить в части размера взысканной зарплаты за время вынужденного прогула и госпошлины, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с ООО "Феникс" в пользу Николаева Николая Анатольевича средний заработок за время вынужденного прогула за период с 03.03.2017г. по 27.09.2017г. в сумме 212574 руб. 15 коп.

Взыскать с ООО "Феникс" в доход бюджета г.Москве государственную пошлину в размере - 5625 руб. 74 коп.

В остальной части решение Перовского районного суда г. Москвы от 27 сентября 2017г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи