Решение Московского городского суда от 02 февраля 2018 г. по делу N 7-1119/2018

Судья Московского городского суда Притула Ю.В, рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу *** на постановление судьи Басманного районного суда г. Москвы от 01 августа 2017 г., которым

гражданин Республики ***, *** года рождения, признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 5000 (пять тысяч) рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме принудительного контролируемого выезда из Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

01 августа 2017 года в отношении гражданина Республики Узбекистан *** составлен инспектором ОВМ ОМВД России по Басманному р-ну г. Москвы капитаном полиции *** протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Дело передано на рассмотрение в Басманный районный суд г. Москвы, судьёй которого вынесено указанное выше постановление, оставленное без изменения решением судьи Московского городского суда от 08 августа 2017 г. (вынесенного с учетом определения судьи Московского городского суда от 11 августа 2017 г.) и постановлением заместителя председателя Московского городского суда от 12 октября 2017 г.

Решением судьи Верховного суда Российской Федерации решение судьи Московского городского суда от 08 августа 2017 г. (вынесенное с учетом определения судьи Московского городского суда от 11 августа 2017 г.) и постановление заместителя председателя Московского городского суда от 12 октября 2017 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Московский городской суд с указанием на выполнение требований п. 6 ч. 1 ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, а именно, привести в судебном решении мотивы в обоснование действительной необходимости применения к *** такой меры ответственности как административное выдворение в форме принудительного выдворения за пределы Российской Федерации с помещением в специальное учреждение со ссылкой на фактические обстоятельства, позволяющие сделать вывод о том, что имелась необходимость применения к нему такой меры административной ответственности; установить имелись ли фактические и правовые основания для назначения *** административного наказания в виде контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации; дать оценку приобщенного к делу письма Посольства Федеративной Республики Германия в России от 04 августа 2017 г. и доводам защиты о достаточности средств для самостоятельного выезда *** из Российской Федерации.

Согласно жалобы ***, поданной в Московский городской суд на постановление судьи Басманного районного суда г. Москвы от 01 августа 2017 г, он просит указанное постановление отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить, в связи с отсутствием состава административного правонарушения. В обоснование доводов жалобы указал на то, что законно находился на территории Российской Федерации, так как обжалует решение об отказе в предоставлении временного убежища, что дает ему основание для нахождения на территории Российской Федерации. Кроме того, в жалобе *** ставит вопрос о неправомерности применения к нему дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации в связи с тем, что возвращение в Узбекистан может повлечь реальную угрозу его жизни и здоровью и нарушение ст. ст. 2, 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также гарантированного ст. 8 Конвенции права на уважение семейной жизни. В обоснование приведенного довода заявитель указывает, что в период нахождения на территории Республики Узбекистан он неоднократно подвергался пыткам со стороны сотрудников государственных органов Республики Узбекистан, в 2008 г. был похищен сотрудниками СНБ Узбекистана и избит на допросе, кроме того, он является ***, что в соответствии с уголовным законодательством Республики Узбекистан влечет уголовную ответственность. Также заявитель ссылается на то, что на территории Российской Федерации проживают его мать и сестра, которые являются гражданами Российской Федерации.

В судебное заседание Московского городского суда *** и его защитник *** явились, поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Проверив также материалы дела, доводы жалобы, оснований для отмены постановления судьи не нахожу.

В силу ч. 1.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, выразившееся в отсутствии документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, или в случае утраты таких документов в неподаче заявления об их утрате в соответствующий орган либо в уклонении от выезда из Российской Федерации по истечении определенного срока пребывания, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение, предусмотренное частью 1.1 настоящей статьи, совершенное в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, влечет административную ответственность.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Согласно ст. 2 названного Федерального закона находящимся в Российской Федерации иностранным гражданином признается лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации.

Исходя из положений данной нормы, документами, подтверждающими право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, являются вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо виза и (или) миграционная карта, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации.

Под миграционной картой понимается документ, содержащий сведения о въезжающих или прибывших в Российскую Федерацию иностранном гражданине или лице без гражданства и о сроке их временного пребывания в Российской Федерации, подтверждающий право иностранного гражданина или лица без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на временное пребывание в Российской Федерации, а также служащий для контроля за временным пребыванием в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства.

Частью 1 ст. 5 вышеуказанного Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации установлено, что срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, не может превышать девяносто суток суммарно в течение каждого периода в сто восемьдесят суток, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также в случае, если такой срок не продлен в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом непрерывный срок временного пребывания в Российской Федерации указанного иностранного гражданина не может превышать девяносто суток.

В соответствии с ч. 2 указанной статьи временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации по истечении срока действия его визы или иного срока временного пребывания, установленного настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации, за исключением случаев, перечисленных в данной норме.

В силу статьи 25.10 Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114 ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" иностранный гражданин или лицо без гражданства, не имеющие документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, являются незаконно находящимися на территории Российской Федерации и несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При рассмотрении дела судьёй районного суда установлено, что 01 августа 2017 г. в 13 час. 55 мин. по адресу: г. Москва, Армянский переулок, д. 9, в ходе проверки соблюдения требований миграционного законодательства сотрудниками полиции выявлен гражданин Республики Узбекистан ***, прибывший в Российскую Федерацию 07 июля 2011 г. в порядке, не требующем получения визы, который по истечении установленного срока пребывания уклонился от выезда из Российской Федерации, чем нарушил требования ч. 2 ст. 5 Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Действия *** квалифицированы судьёй районного суда по ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях верно.

Факт совершения административного правонарушения и виновность *** подтверждены совокупностью доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, а именно: протоколом N 372481 об административном правонарушении от 01 августа 2017 г, составленным в отношении *** по ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, в котором подробно изложено место, время совершения административного правонарушения, существо правонарушения, указано лицо, совершившее его, протокол составлен в присутствии привлекаемого к административной ответственности лица, которому разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 названного Кодекса и ст. 51 Конституции Российской Федерации, все существенные данные, прямо перечисленные в части 2 ст. 28.2 названного Кодекса, протокол содержит, данный протокол вручен *** ; рапортом полицейского взвода ОР ППСП по Басманному р-ну г. Москвы подполковником полиции *** о выявлении административного правонарушения 01 августа 2017 г, согласно которому им установлено, что гражданин Республики Узбекистан *** при проверке, не имел при себе документов удостоверяющих личность, а также документов, подтверждающих его право на пребывание на территории Российской Федерации; письменными объяснениями *** от 01 августа 2017 г, согласно которых, он прибыл на территорию Российской Федерации 07 июля 2011 г, однако, цель приезда не помнит, с июля 2014 г. является внештатным корреспондентом " *** " без оформления трудового договора, с января по июнь 2017 г. получает денежные средства от работодателя в размере *** руб, в августе 2014 года обратился с заявлением для получения статуса беженца на территории Российской Федерации, в котором ему отказали, в связи с чем, он обжаловал решение должностного лица в вышестоящий орган, в настоящее время проживает в квартире N *** по адресу: ***, которую оплачивает с помощью родственников; выпиской из ЦБ ДУИГ от 01 августа 2017 г, в которой отсутствуют сведения о продлении *** срока временного пребывания на территории Российской Федерации ; дактилоскопической картой ***; справкой начальника Управления выезда, въезда и оформления гражданства МВД Республики Узбекистан *** N *** от 20 июня 2017 г, согласно которому по информации ОВВиОГ УВД Ферганской области гражданин ***, уроженец г. *** значится прописанным с 11 мая 2005 г. по адресу: *** и документированным 28 декабря 2004 г. Узбекистанским РОВД, Ферганской области паспортом гражданина Республики Узбекистан серии ***, адресной справкой на *** о его месте регистрации в Республике Узбекистан по вышеуказанному адресу; иными доказательствами, имеющимися в деле.

Оценив представленные доказательства всесторонне, полно, объективно, в их совокупности, в соответствии с требованиями ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья районного суда пришел к обоснованному выводу о наличии события административного правонарушения, предусмотренного ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и доказанности вины *** в его совершении.

Довод жалобы *** о том, что на территории Российской Федерации он находился законно, поскольку обжалует принятые в отношении него акты об отказе в предоставлении временного убежища, является несостоятельным.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 19 февраля 1993 года N *** "О беженцах" беженец - это лицо, которое не я вляется гражданином Российскай Федерации и которое в силу вполне- обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений; лицо, ходатайствующее о признании беженцем, - это лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и заявляет о желании быть признанным беженцем по обстоятельствам, предусмотренным подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи, из числа: иностранных граждан, прибывших или желающих прибыть на территорию Российской Федерации; лиц без гражданства, прибывших или желающих прибыть на территорию Российской Федерации; иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, пребывающих на территории Российской Федерации на законном основании.

Согласно ч. 5 ст. 6 указанного Закона лицо, подавшее ходатайство в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 4 настоящего Федерального закона и получившее уведомление об отказе в рассмотрении ходатайства по существу, а также не использующее право на обжалование решения об отказе в рассмотрении ходатайства по существу в соответствии со статьей 10 настоящего Федерального закона, обязано по предложению данного территориального органа покинуть территорию Российской Федерации совместно с членами семьи в месячный срок со дня получения уведомления об отказе при отсутствии у данного лица иных законных оснований для пребывания на территории Российской Федерации.

В силу п. 2 п. 2 ст. 12 вышеуказанного Закона временное убежище может быть предоставлено иностранному гражданину или лицу без гражданства, если они не имеют оснований для признания беженцем по обстоятельствам, предусмотренным указанным Федеральным законом, но из гуманных побуждений не могут быть выдворены (депортированы) за пределы территории Российской Федерации.

Согласно п. 3 названной статьи лицу, получившему временное убежище и прошедшему обязательное медицинское освидетельствование в установленном объеме требований медицинского сертификата, территориальным органом федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, выдается свидетельство установленной формы.

Свидетельство является основанием для законного пребывания данного лица на территории Российской Федерации и для регистрации его в установленном порядке в территориальном органе федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, по месту пребывания.

В силу пункта 4 указанной статьи лицо, получившее временное убежище, не может быть возвращено против его воли на территорию государства своей гражданской принадлежности (своего прежнего обычного местожительства).

Частью 2 ст. 10 Федерального закона от 19 февраля 1993 года N 4528-1 "О беженцах" предусмотрено, что решения и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и должностных лиц, связанные с исполнением настоящего Федерального закона, могут быть обжалованы в вышестоящий по подчиненности орган либо в суд.

Установлено также, что до принятия решения по жалобе лицо, подавшее жалобу, и члены его семьи имеют права и выполняют обязанности, предусмотренные статьей 6 и статьей 8 Федерального закона от 19 февраля 1993 года N 4528-1 "О беженцах", в части, не противоречащей настоящему правовому положению данных лиц (ч. 4 ст. 10 данного Закона).

В развитие приведенных законоположений постановлением Правительства РФ от 9 апреля 2001 г. N 274 "О предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации" утвержден Порядок предоставления временного убежища на территории Российской Федерации (далее - Порядок).

Согласно п. 2 указанного Порядка решение о предоставлении временного убежища принимается территориальным органом Федеральной миграционной службы по месту подачи лицом письменного заявления о предоставлении ему и прибывшим с ним членам его семьи временного убежища в срок, не превышающий трех месяцев со дня подачи заявления.

В соответствии с п. 4 Порядка на время рассмотрения заявления лица о предоставлении ему и прибывшим с ним членам его семьи временного убежища территориальный орган Федеральной миграционной службы (ныне - УВМ МВД России) выдает ему справку о рассмотрении заявления о предоставлении временного убежища (далее именуется - справка) или делает отметку в свидетельстве о рассмотрении ходатайства о признании беженцем на территории Российской Федерации по существу, выданном лицу в соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона от 19 февраля 1993 года N 4528-1 "О беженцах", о продлении срока его действия, если лицо ранее обращалось с ходатайством о признании беженцем на территории Российской Федерации.

Пунктом 5 Порядка установлено, что справка или свидетельство о рассмотрении ходатайства о признании беженцем на территории Российской Федерации по существу с отметкой о продлении срока его действия подтверждают законное пребывание лица и прибывших с ним членов семьи на территории Российской Федерации на период рассмотрения заявления о предоставлении временного убежища, в том числе на период обжалования решения об отказе в предоставлении временного убежища.

Лицо, подавшее заявление и получившее справку или имеющее свидетельство о рассмотрении ходатайства о признании беженцем на территории Российской Федерации по существу с отметкой о продлении срока его действия, обязано встать на учет по месту пребывания в порядке и на условиях, которые установлены Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

Из материалов дела усматривается, что 22 декабря 2015 г. *** обратился в УФМС России по Московской области с ходатайством о признании его беженцем на территории Российской Федерации, в связи с чем, 30 декабря 2015 г. УФМС России по Московской области ему было выдано свидетельство о рассмотрении указанного ходатайства сроком действия с 22 декабря 2015 г. по 22 марта 2016 г. (л.д. 9).

Решением УФМС России по Московской области от 22 марта 2016 г. заявителю отказано в признании беженцем на территории Российской Федерации как лицу, не отвечающему критериям, определяющим понятие "беженец" в соответствии с под. 1 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 19 февраля 1993 года N 4528-1 "О беженцах". Названное решение *** не обжаловалось (л.д. 109).

08 августа 2016 г. *** обратился в УВМ ГУ МВД России по Московской области с заявлением о предоставлении ему временного убежища на территории Российской Федерации.

Решением заместителя начальника ГУ МВД России по Московской области от 07 ноября 2016 г. *** отказано в предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации на основании подп. 2 п. 2 ст. 12 Федерального закона от 19 февраля 1993 года N 4528-1 "О беженцах" (л.д. 46-50).

16 ноября 2016 г. *** в ГУВМ МВД России подана жалоба на указанное решение, на основании которой 30 декабря 2016 г. заместитель начальника ГУ МВД России по Московской области повторно рассмотрел заявление *** о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации и вынес решение, которым вновь отказал *** в предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации (л.д. 51).

Решением ГУВМ МВД России от 16 февраля 2017 г. данное решение отменено, на ГУ МВД России возложена обязанность повторно рассмотреть заявление *** о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации (л.д. 109-111).

Решением заместителя начальника ГУ МВД России по Московской области от 17 марта 2017 г, оставленным без изменения решением начальника ГУВМ МВД России от 27 апреля 2017 г, *** отказано в предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации на основании подп. 2 п. 2 ст. 12 Федерального закона от 19 февраля 1993 года N 4528-1 "О беженцах" (л.д. 112-117, 118-120).

Определением судьи Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 13 июня 2017 г. административное исковое заявление *** об оспаривании решения ГУВМ МВД России от 27 апреля 2017 г. возвращено заявителю (л.д. 16-17).

Таким образом, на момент задержания *** сотрудниками полиции 01 августа 2017 г. в производстве суда отсутствовала жалоба *** на решение административного органа о предоставлении временного убежища, что с учетом приведенных выше норм дает основания для вывода о незаконности пребывания *** на территории Российской Федерации по состоянию на указанную дату.

Тот факт, что 07 августа 2017 г. з аявитель обратился с частной жалобой на определение судьи Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 13 июня 2017 г, которым было возвращено его административное исковое заявление об оспаривании решения ГУВМ МВД России от 27 апреля 2017 г, не влияет на правильность квалификации действий ***, поскольку данное процессуальное действие было совершено уже после вынесения обжалуемого постановления о назначении административного наказания.

Следует также учесть, что на момент выявления обстоятельств, послуживших основанием для привлечения *** к административной ответственности по ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, документы, подтверждающие законность пребывания на территории Российской Федерации, а именно: паспорт и миграционная карта, требуемые в соответствии со ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации, у него отсутствовали ввиду их утраты, и в нарушение требования ст. 20 Федерального закона от 18 июля 2006 года N 109 ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" на миграционном учете по месту пребывания он не состоял. Так, из содержания решения ГУ МВД России по Московской области от 17 марта 2017 г. и пояснений самого ***, данных при рассмотрении настоящей жалобы, следует, что паспорт и миграционная карта им были утеряны еще до первоначального обращения в ГУ МВД России по Московской области с заявлением о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации, имевшего место 08 августа 2016 г. (л.д. 112-117). При этом с заявлением об их утере в компетентные органы *** не обращался, что в силу ст. 25.10 Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" уже свидетельствует о незаконности его пребывания на территории Российской Федерации и наличии в его действиях объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок привлечения *** к административной ответственности не нарушен.

Постановление о назначении административного наказания вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для данной категории дел.

Довод *** о том, что на территории Российской Федерации проживают его мать и сестра, которые являются гражданами Российской Федерации, не освобождает иностранного гражданина от обязанности соблюдать миграционное законодательство Российской Федерации и не является основанием невозможности применения к нему административного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации.

Конституция РФ гарантирует право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства на территории Российской Федерации только тем, кто законно на ней находится (ч. 1 ст. 27). Это соотносится с положениями Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в том числе со статьями 3 и 8, а также с пунктом 1 статьи 2 - Декларации о правах человека в отношении страны, в которой они проживают (принята Генеральной Ассамблеей ООН 13 декабря 1985 года), закрепляющим, что её нормы не должны толковаться как ограничивающие право государства принимать законы и правила, касающиеся въезда иностранцев и условий их пребывания, или устанавливать различия между его гражданами и иностранцами и как узаконивающие незаконное проникновение иностранца в государство или его присутствие в государстве (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 902-О).

Семья и семейная жизнь, относясь к ценностям, находящимся под защитой Конституции РФ и международных договоров России, не имеют, однако, безусловного во всех случаях преимущества перед другими конституционно значимыми ценностями, а наличие семьи не обеспечивает иностранным гражданам бесспорного иммунитета от законных и действенных принудительных мер в сфере миграционной политики, соразмерных опасности миграционных правонарушений (особенно массовых) и практике уклонения от ответственности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 05.03.2014 N 628- О ).

Статья 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04.11.1950), признавая право каждого на уважение его личной и семейной жизни, не допускает вмешательства со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения б еспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности, защиты прав и свобод других лиц.

Приведенные нормативные положения в их интерпретации Европейским Судом по правам человека не препятствуют государству в соответствии с нормами международного права и своими договорными обязательствами контролировать въезд иностранцев, а равно их пребывание на своей территории (постановления от 28.05.1985 по делу "Абдулазиз, Кабалес и Балкандали (А bdulaziz, Cabales and Balkandali ) против Соединенного Королевства", ? 68; от 19.02.1996 по делу Гюль ( Gul ) против Швейцарии", ? 38; от 10.03.2011 по делу "Киютин (К iyutin ) против России", ? 53 и др.). Европейский Суд по правам человека пришел к выводу о том, что названная Конвенция не гарантирует иностранцам право въезжать в определенную страну или проживать на ее территории и не быть высланными, указав, что лежащая на государстве ответственность за обеспечение публичного порядка обязывает его контролировать въезд в страну; вместе с тем решения в этой сфере, поскольку они могут нарушить право на уважение личной и семейной жизни, охраняемое в демократическом обществе статьей 8 названной Конвенции, должны быть оправданы насущной социальной необходимостью и соответствовать правомерной цели (постановления от 21.06.1988 по делу "Беррехаб ( Berrehab ) против Нидерландов" ? 28; от 24.04.1996 по делу "Бугханеми ( Boughanemi ) против Франции", ? 41; от 26.09.1997 по делу "Эль- Бужаиди ( El Boujaidi ) против Франции", ? 39; от 18.10.2006 по делу "Юнер ( Uner ) против Нидерландов", ? 54; от 06.12.2007 по делу "Лю и Лю ( Liu and Liu ) против России", ? 49; решение от 09.11.2000 по вопросу о приемлемости жалобы "Андрей Шебашов ( Audrey Shebashov ) против Латвии" и др.).

Относительно критериев допустимости высылки в демократическом обществе Европейский Суд по правам человека отметил, что значение, придаваемое тому или иному из них, будет различным в зависимости от обстоятельств конкретного дела, государство, связанное необходимостью установить справедливое равновесие между конкурирующими интересами отдельного лица и общества в целом, имеет определенные пределы усмотрения; в то же время право властей применять выдворение может быть важным средством предотвращения серьезных и неоднократных нарушений иммиграционного закона, поскольку оставление их безнаказанными подрывало бы уважение к такому закону.

При этом законность проживания мигранта позволяет судить о его лояльности к правопорядку страны пребывания.

Необходимость назначения дополнительного административного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации предусмотрена санкцией ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное ад министративное правонарушение, в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч.ч. 1, 2 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Как усматривается из материалов дела, судьей районного суда требования ч. 2 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях были соблюдены: учтены характер совершенного административного правонарушения, личность виновного и другие обстоятельства дела.

В ходе судебного разбирательства установлено, что *** длительное время (с 2011 года) незаконно пребывал на территории Российской Федерации по истечении установленного срока пребывания, паспорта и миграционной карты не имел, надлежащих мер к устранению сложившейся противоправной ситуации и легализации своего пребывания на территории данного государства не принял, на миграционном учете не состоял.

Кроме того, согласно сведениям АС ЦБДУИГ 16 марта 2017 г. *** уже привлекался к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства (л.д. 9).

Вышеуказанное, а именно, продолжение противоправного поведения, повторное совершение однородного административного правонарушения являются обстоятельствами, отягчающими административную ответственность в соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, следует учесть, что ***, официально не был трудоустроен, постоянного места работы и источника дохода не имеет, что также подтверждается его письменными объяснениями, которые им не отрицаются в настоящем судебном процессе, из которых следует, что источником его дохода являются случайные заработки и помощь родственников. В этой связи, письмо главного редактора "*** "*** о том, что с января 2016 г. *** выплачиваются денежные средства из личных средств в размере *** руб. заслуживает критического отношения, поскольку ничем объективно указанный доход *** (удержание налога с дохода физического лица) не подтвержден.

Учитывая изложенное, не усматриваю оснований для изменения назначенного *** административного наказания с принудительного на самостоятельный контролируемый выезд из Российской Федерации. При этом имеющееся в деле письмо Посольства Федеративной Республики Германия в России от 04 августа 2017 г. и доводы защиты о достаточности средств для самостоятельного выезда *** из Российской Федерации, не являются основанием для назначения *** административного наказания в виде контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации, так как д обровольный выезд иностранных граждан из страны допускается без каких-либо ограничений, в том числе при нахождении их в специальном учреждении. Кроме того, учитываю, что изменение формы выдворения на контролируемый самостоятельный выезд из Российской Федерации повлечет осложнение в контроле за исполнением данного наказания, возложенного на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, в соответствии с ч. 7 ст. 32.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как *** на территории Российской Федерации официально не зарегистрирован в месте пребывания.

Относительно указания *** на то, что на территории Российской Федерации проживают его мать *** и сестра, являющиеся гражданами Российской Федерации, надлежит учесть, что мать заявителя проживает в Республике Алтай, доказательств, подтверждающих участие *** в ее материальном обеспечении и оказании иной помощи, не имеется. Более того, из объяснений ***, следует, что в 2011 году он прибыл в г. Москву, где проживает по настоящее время, материальную помощь ему оказывают родственники, что подтверждает отсутствие участия *** в жизни семьи матери, находящейся в другом регионе Российской Федерации - Республике Алтай.

Сведений о сестре ***, в том числе о ее гражданстве, в материалах дела нет и заявителем не представлено, равно как не представлено доказательств того, что они поддерживают фактические семейные отношения.

При таких обстоятельствах довод *** о том, что назначенное ему административное наказание в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации нарушает его право на семейную жизнь применительно к требованиям статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04.11.1950), подлежит отклонению.

Обстоятельства, на которые ссылается в настоящей жалобе ***, указывая, в числе прочего, на то, что возвращение в Узбекистан может повлечь реальную угрозу его жизни и здоровью и нарушение ст. ст. 2,3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку в период его нахождения на территории Республики Узбекистан он неоднократно подвергался пыткам со стороны сотрудников государственных органов Республики Узбекистан, в 2008 г. был похищен сотрудниками СНБ Узбекистана и избит на допросе, кроме того, он является гомосексуалистом, что в соответствии с уголовным законодательством Республики Узбекистан влечет уголовную ответственность, также не являются основанием к невозможности применения к *** наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации.

Отвергая приведенные доводы жалобы, судья районного суда, исходя из установленных обстоятельств дела, обоснованно не усмотрел объективных доказательств, подтверждающих наличие реальной угрозы безопасности *** в случае его возвращения в страну своей гражданской принадлежности. Каких-либо сведений, подтверждающих преследование *** со стороны спецслужб Республики Узбекистан по признаку расы, гражданства, вероисповедания, национальности, принадлежности к определенной социальной группе, по политическим убеждениям, в материалах дела не имеется, а сам факт нестабильной политической обстановки в государстве гражданской принадлежности ***, получивший отражение в докладах различных правозащитных организаций, недостаточен для вывода о том, что в случае применения к заявителю административного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации и возвращения его в Республику Узбекистан к нему могут быть применены пытки или иное насилие.

Следует также учесть, что заявитель в течение длительного времени находился на территории Российской Федерации незаконно, с нарушением норм миграционного законодательства, попыток легализовать свое положение не предпринимал и впервые обратился с ходатайством о признании его беженцем, а затем - с заявлением о предоставлении ему временного убежища на территории Российской Федерации только спустя четыре года с момента въезда на территорию Российской Федерации.

Указанные обстоятельства, оцениваемые в своей совокупности, дают достаточные основания полагать, что сам заявитель не считал риск жестокого обращения достаточно серьезным и вышеупомянутые доводы первоначально привел в целях получения временного убежища на территории Российской Федерации и легализации его положения, а применительно к настоящему делу, не связанному с проверкой законности решения ГУВМ МВД России об отказе в предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации, - в целях избежания административной ответственности за содеянное. Дополнительным подтверждением тому может служить и то, что в соответствии с решением ГУ МВД России по Московской области от 17 марта 2017 г. в п. 16 опросного листа от 08 августа 2016 г. заявитель сообщил, что с заявлением о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации он обратился для того, чтобы начать процедуру получения разрешения на временное проживание, после чего собирался получить гражданство Российской Федерации (л.д. 115).

Что касается довода жалобы о принадлежности *** к определенной социальной группе (нетрадиционная сексуальная ориентация), то с учетом характера вменяемого ему правонарушения и конкретных обстоятельств данного дела, отмеченное обстоятельство не освобождает иностранного гражданина от обязанности соблюдать иммиграционное законодательство Российской Федерации и не является основанием к невозможности применения к *** наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации. Учитываю также, что убедительных аргументов в пользу своих опасений стать жертвой уголовного преследования в Республике Узбекистан в виду нетрадиционной сексуальной ориентации заявителем не представлено, притом что согласно доклада о правах человека в Узбекистане за 2015 г. при наличии уголовной ответственности за гомосексуализм в Узбекистане с 2003 г. сообщений об арестах или обвинениях по этой статье не поступало. Более того, в течение четырех лет после въезда на территорию Российской Федерации данная причина опасений быть подвергнутым жестокому обращению игнорировалась и не принималась во внимание.

Материалы дела не содержат объективных данных, свидетельствующих о предпринятых лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, мерах для неукоснительного выполнения требований миграционного законодательства на территории Российской Федерации.

Следовательно, назначение *** дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации основано на данных, подтверждающих необходимость применения к нему указанной меры ответственности и ее соразмерность предусмотренным ч. 1 ст. 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях целям административного наказания, связанным с предупреждением совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Административное наказание в виде административного штрафа в размере 5 000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме принудительного выдворения с помещением *** в ЦВСИГ ГУ МВД России по г. Москве назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 3.1, 3.5, 3.10 и 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в пределах санкции ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений норм материального и процессуального закона, влекущих безусловную отмену состоявшегося по делу судебного акта, не допущено.

Вместе с тем имеются основания для изменения судебного постановления.

В силу ст. 31.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление о назначении административного наказания, приостанавливают исполнение постановления в случае принесения протеста на вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении до рассмотрения протеста, а также в иных случаях, предусмотренных названным кодексом.

При этом Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает возможности приостановления исполнения постановления о назначении административного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации в случае принятия Европейским Судом по правам человека обеспечительных мер, предписывающих Российской Федерации воздержаться от выдворения привлеченного к административной ответственности лица,

Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указанный кодекс основывается на Конституции РФ, общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договорах Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством об административных правонарушениях, то применяются правила международного договора.

В соответствии с Правилом Регламента Европейского Суда по правам человека (в редакции от 1 июля 2014 г.) по обращению стороны в деле или любого другого заинтересованного лица либо по своей инициативе Палата или, в соответствующих случаях, председатель секции или дежурный судья вправе указать сторонам на обеспечительные меры, которые следует принять в интересах сторон или надлежащего порядка проведения производства по делу. Согласно Практическому руководству по применению обеспечительных мер (правило 39 Регламента Европейского Суда по правам человека), изданному Европейским Судом по правам человека, указанные меры являются обязательными для государства, в отношении которого эти меры были приняты.

В силу ст. 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. государства-участники обязываются воздерживаться от любого действия или бездействия, которое может воспрепятствовать эффективному осуществлению права на индивидуальную жалобу в Европейский Суд. Неисполнение государством обеспечительных мер может представлять собой нарушение ст. 1, 34 названной конвенции.

Европейский Суд придает особое значение обеспечительным мерам. Их цель, подчеркивается Европейским Судом, не только в осуществлении эффективного рассмотрения жалобы, но также в обеспечении эффективной защиты, предоставляемой заявителю Конвенцией; такое указание впоследствии позволит Комитету Министров контролировать исполнение окончательного постановления Европейского Суда. Следовательно, указанные меры позволяют соответствующему государству соблюдать свое обязательство исполнять окончательное постановление Европейского Суда, которое имеет обязательную силу в соответствии со ст. 46 Конвенции. Решающее значение обеспечительных мер дополнительно подкрепляется тем фактом, что Европейский Суд указывает на них, как правило, в исключительных случаях на основании тщательного рассмотрения всех относимых обстоятельств. В большинстве подобных случаев заявители сталкиваются с реальной угрозой жизни и здоровью и последующей реальной угрозой тяжкого невосполнимого вреда в нарушение ключевых положений Конвенции. Эта важная роль обеспечительных мер в конвенционной системе не только подкрепляет правовое влияние на заинтересованные государства, как установлено последовательной прецедентной практикой, но также придает максимальное значение вопросу о соблюдении государствами-участниками указаний Европейского Суда в этом отношении (пп. 212 - 213 постановления от 25 апреля 2013 г. по делу "Савриддин Джураев против Российской Федерации".

Таким образом, исходя из ч. 2 ст. 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и с учетом международно-правовых обязательств Российской Федерации, в случае принятия Европейским Судом по правам человека согласно Правилу 39 Регламента обеспечительных мер, предписывающих Российской Федерации воздержаться от любых действий по высылке или выдаче или иному принудительному перемещению заявителя в третье государство, судье следует приостановить исполнение постановления о назначении административного наказания в виде административного выдворения.

Приведенная позиция соответствует принципу единства судебной практики, формируемой Верховным Судом РФ (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2014 г.).

Из приложенных к жалобе и представленных в ходе судебного разбирательства документов следует, что 04 августа 2017 г. *** в интересах *** обратился в Европейский Суд по правам человека с заявлением о приостановлении исполнения постановления судьи Басманного районного суда г. Москвы от 01 августа 2017 г. об административном выдворении *** за пределы Российской Федерации в Республику Узбекистан в соответствии с Правилом 39 Регламента Суда.

Решением Европейского Суда по правам человека от 04 августа 2017 г. в отношении *** принята предварительная мера в виде запрета его высылки в Узбекистан в течение срока проведения судебного разбирательства в Европейском суде по правам человека (л.д. 151-152, 153-154).

Вопреки доводу жалобы, указанное решение не влечет отмену примененной к *** меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренной ст. 27.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде содержания в специальном учреждении временного содержания иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации, однако исключает возможность его выдворения в Республику Узбекистан до окончания судебного разбирательства в Европейском Суде по правам человека.

Вместе с тем, согласно разъяснениям Европейского Суда по жалобам N 35346/16 "МК против России" и N 35675/16 "АА. против России", запрет на административное выдворение, депортацию и иное перемещение иностранных граждан с территории Российской Федерации, примененный на основании правила 39 Регламента Суда, адресован исключительно государственным органам и касается только принудительного перемещения. Добровольный выезд соответствующих лиц из страны допускается без каких-либо ограничений. При желании указанных лиц покинуть территорию России рекомендовано брать письменные объяснения с иностранных граждан для последующего подтверждения соблюдения принципа добровольности и, соответственно, законности действий властей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 30.6-30.8, 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

РЕШИЛ:

постановление судьи Басманного районного суда г. Москвы от 01 августа 2017 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении *** изменить, дополнив его резолютивную часть абзацами следующего содержания:

"Исполнение названного постановления приостановить в части выдворения *** в Республику Узбекистан на основании решения Европейского Суда по правам человека от 04 августа 2017 г. о применении в отношении *** предварительной меры в виде запрета его высылки в Республику Узбекистан на период срока проведения судебного разбирательства в Европейском Суде по правам человека, принятого в соответствии с Правилом 39 Регламента Суда.

В течение указанного срока содержать *** в ЦВСИГ ГУ МВД России по г. Москве, что не ограничивает право *** на основании письменного ходатайства и при предоставлении копий проездных документов покинуть территорию Российской Федерации путем выезда в третью страну по его желанию".

В остальной части постановление судьи Басманного районного суда г. Москвы от 01 августа 2017 г. оставить без изменения, жалобу *** - без удовлетворения.

Судья

Московского городского суда

Ю.В. Притула