Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 06 февраля 2018 г. по делу N 22-27/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Самойловой Т.М,

судей Захарова В.А. и Трубицына Ю.В,

при секретаре Атаян А.Р,

с участием:

адвоката Гейст Т.Ю,

осужденного Бостанджиева Г.Г,

прокурора Богданова А.С,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Бостанджиева Г.Г. и апелляционному представлению заместителя прокурора г. Пятигорска Игнатиади А.С. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 31 июля 2017 года, которым

Бостанджиев Г.Г, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, имеющий среднее образование, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: "адрес", судимый:

1). 30.05.2007 года Пятигорским городским судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом 5 000 рублей. Постановлением Пятигорского городского суда от 19.04.2017 года приговор от 30.05.2007 года был изменен в части исключения рецидива преступления, окончательное назначенное наказание снижено до 3 лет 4 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 5 000 рублей;

20.08.2008 года освобожден условно - досрочно на основании постановления Кочубеевского районного суда от 27.08.2008 года на не отбытый срок 1 год 6 месяцев 9 дней.

ОСУЖДЕН: по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет;

- по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Бостанджиеву Г.Г. наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчисляется с 31 июля 2017 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Захарова В.А. об обстоятельствах дела, доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, выступления осужденного Бостанджиева Г.Г, в режиме видеоконференц-связи и адвоката Гейст Т.Ю, просивших приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, выступления прокурора Богданова А.С. поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора, судебная коллегия,

установила:

Бостанджиев Г.Г. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а также совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Так, 21 апреля 2014 года, примерно в 14 часов 35 минут, Бостанджиев Г.Г, находясь во дворе "адрес", незаконно сбыл - продал за плату в размере 3 000 рублей А.С, три газетных свертка с веществом, которое является наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей постоянной массой на момент проведения исследования 13,12 г, являющееся значительным размером для данного вида наркотического средства, однако, довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку вышеуказанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" проводимого сотрудниками Оперативного отдела службы на КМВ УФСКН России по "адрес" 21 апреля 2014 года, в 15 часов 25 минут у А.С. в кабинете N.

В начале мая 2014 года, Бостанджиев Г.Г, находясь в огороде земельного участка по месту своего жительства, расположенного по адресу: "адрес", совершил действия по приготовлению к сбыту наркотического средства каннабис (марихуана) в крупном размере, а именно: сорвал два куста дикорастущего растения конопля, части которого впоследствии высушил, расфасовал в полимерный пакет черного цвета, газетный сверток, полимерный пакетик и жестяную банку, после чего незаконно хранил, с целью последующего сбыта, на территории домовладения, в жилом доме и хозяйственных постройках указанное выше вещество, которое является наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей постоянной массой 113,26 гр, является крупным размером для данного вида наркотического средства, которое Бостанджиев Г.Г. незаконно хранил с целью дальнейшего сбыта, однако довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку вышеуказанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе производства обыска сотрудниками оперативного отдела службы на КМВ УФСКН России по Ставропольскому краю 6 июня 2014 года.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Бостанджиев Г.Г. находит приговор подлежащим отмене. Предварительное следствие было необоснованно приостановлено, в связи с розыском, однако он от следствия не скрывался, место жительства не менял, на протяжении следствия регулярно самостоятельно оплачивал коммунальные услуги. Проверочная закупка была проведена 21.04.2014 года, а уголовное дело было возбуждено 7 мая 2014 года. Считает недопустимыми доказательствами акт проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 20 апреля 2014 года и другие документы ОРМ. Данные доказательства были получены с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законов. На момент обыска 06.05.2014 года он являлся подозреваемым, но ему адвокат не был предоставлен, в связи с чем, было нарушено его право на защиту. Также считает недопустимыми доказательствами DVD + R диск N, DVD + R диск "Mirex", поскольку они получены в нарушение норм ст. 186 УПК РФ и небыли исследованы. Судом была нарушена состязательность сторон, поскольку суд не допросил свидетеля защиты Н.В. судебном заседании осужденный заявлял, что наркотические средства хранил для личного употребления. Умысла на распространение наркотических средств не имел. Выводы суда являются необоснованными. В отношении его была совершена провокация сотрудниками полиции. Материалы уголовного дела сфальсифицированы и не имеют доказательств. Приговор был постановлен с нарушением требований норм УПК РФ. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В судебном заседании не был допрошен свидетель Мамедов. Для проведения ОРМ "Проверочная закупка" не было законных обстоятельств. Считает недопустимым доказательством постановление о проведении ОРМ. У него не было умысла на сбыт наркотических средств. Его действия были спровоцированы сотрудниками полиции Власенко и Старовойтовым. Действия его подпадают под ч.2 ст.228 УК РФ. Кроме того, судом был нарушен принцип состязательности сторон. Просит приговор суда отменить, уголовное дело вернуть на новое рассмотрение, ввиду несоответствия выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Пятигорска Игнатиади А.С. не оспаривая вывод суда о виновности Бостанджиева Г.Г. в совершении преступлений, считает приговор суда незаконным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. При назначении наказания, суд учел, в том числе то обстоятельство, что Бостанджиев Г.Г. совершил преступления умышлено. Однако, субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, характеризуется лишь прямым умыслом, следовательно, умышленная форма вины является неотъемлемой частью состава преступления. Указав в описательно мотивировочной части приговора на то обстоятельство, что Бостанджиев Г.Г. совершил умышленное преступление, суд не только повторно учел данное обстоятельство отягчающим наказание, но и расширил перечень обстоятельств, отягчающих наказание, что недопустимо. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора формулировку о том, что преступление, предусмотренное ст. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершено Бостанджиевым Г.Г. умышленно; снизить назначенное Бостанджиеву Г.Г. наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.389.15, ч.1 п.1 ст. 389.18 УПК РФ основаниями для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона, и несправедливость приговора, нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Указанные требования закона, судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

Выводы суда о виновности Бостанджиева Г.Г. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, подтверждаются показаниями свидетеля А.С, который в судебном заседании указал, что в 2014 году он работал оперуполномоченным службы на КМВ УФСКН РФ по Ставропольскому краю. К ним поступила информация в отношении неустановленного лица по имени Г.Г, который в г. Пятигорске занимается незаконным сбытом наркотического средства каннабис (марихуана). С целью проверки данной информации, 16.04.2014 г. он вместе оперуполномоченным Ю.В. выехал к дому "адрес" "адрес", где проживало данное лицо. Он познакомился с данным лицом, представившись наркозависимым. Подсудимый спросил, не хочет ли он приобрести у него марихуану. Они обменялись телефонными номерами и подсудимый пообещал позвонить ему, когда у него появится наркотическое вещество хорошего качества. На следующий день он позвонил Г.Г. и тот в ходе разговоров предложил подъехать к нему домой. Они вместе с Ю.В. проехал к его дому, где в ходе беседы подсудимый предложил приобрести у него марихуану по цене 1000 рублей за пакет, а всего на 3000 рублей. Он согласился и Г.Г. сказал, что необходимо приехать к нему с деньгами 20.04.2014 г. днем. В связи с чем, было решено провести ОРМ "Проверочная закупка" с его участием в качестве закупщика. 20.04.2014 г. все участники ОРМ поехали к дому Бостанджиева на "адрес". Он со своего мобильного телефона позвонил Г.Г, сказал ему, что подъехал. Он подошел к калитке его дома, откуда вышел Г.Г. и он передал Г.Г. денежные средства в сумме 3000 рублей согласно ранней договоренности. Он сказал, что за марихуаной надо будет подъехать примерно через 2 часа. Он несколько раз созванивался с подсудимым, но он каждый раз просил позвонить позже, потом сказал, что за наркотическим средством необходимо подъехать на следующий день. После этого ОРМ "Проверочная закупка" было приостановлено. На следующий день все участники ОРМ выехали к дому N по "адрес". Он подошел к дому, где жил Бостанджиев, позвонил ему и он сказал, чтобы он заходил во двор. Он зашел во двор домовладения, где к нему подошел Г.Г. и передал ему три бумажных свертка с марихуаной;

показаниями свидетеля Ю.В, который указал, что в 2014 году он работал оперуполномоченным службы на КМВ УФСКН РФ по Ставропольскому краю. Свидетель дал аналогичные показания свидетелю А.С.;

показаниями свидетеля А.С, который указал, что примерно 20.04.2014 г. принимал участие в проверочной закупке в качестве приглашенного гражданина. Сотрудник полиции А.С, участвовал в качестве закупщика наркотиков, который передал 3000 рублей Бостанджиеву, а 21.04.2014 г. получил от Г.Г. три бумажных свертка с веществом. В судебном заседании свидетель опознал в подсудимом того самого мужчину, к которому ездил А.С. и приобретал наркотики. Других лиц в дворе дома Г.Г, он не видел;

показаниями свидетеля В.С, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в ходе судебного разбирательства в о том, что он является соседом Бостанджиева Г.Г. Ему стало известно, что в доме Бостанджиева Г.Г. и его огороженной территории сотрудники полиции в ходе обыска обнаружили наркотики, как ему стало известно, марихуану. Наркотики были обнаружены на территории, где живет Бостанджиев Г.Г, он и его семья к этому никакого отношения не имеют;

показаниями свидетеля В.М, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в ходе судебного разбирательства о том, что он знаком с Бостанджиевым Г.Г. с начала апреля 2014 года. Ему известно, что Бостанджиев Г.Г. употребляет марихуану путем курения, о чем он сам говорил. Где Бостанджиев Г.Г. доставал марихуану, он не знает. После знакомства он несколько раз созванивался с ним, разговаривали на отвлеченные темы. В связи с чем, Бостанджиев Г.Г. говорит, что приобрел марихуану у него, он не знает. Думает, что он просто хочет переложить на кого-то ответственность;

показаниями Бостанджиева Г.Г, данными им предварительном следствии в качестве подозреваемого который пояснил, что он периодически употребляет путем курения наркотическое средство марихуану. В середине апреля 2014 г. он возле своего дома познакомился с молодым парнем. Как сейчас узнал, это сотрудник наркоконтроля А.С. Во время знакомства парень представлялся по имени Александр. В ходе разговора Александр сказал, что у них есть общий знакомый Ю, от которого он знает, что у него (Бостанджиева) можно взять марихуану. Он решилпомочь ему в приобретении марихуаны и сказал, что когда будет возможность, то сообщит. При этом они обменялись номерами мобильных телефонов. Он в то время пользовался абонентским номером 905-460-38-59, который был зарегистрирован на него. Примерно 2 месяца назад он выбросил данную сим-карту и с того времени пользуется N. После разговора с А. он решилспросить по поводу марихуаны у своего знакомого по имени В, проживающего в 25-м совхозе, рядом с Пятигорском, у которого он ранее приобретал для себя данное наркотическое средство. Он позвонил ему на N и спросил, можно ли взять марихуану, на что В. сказал, что можно к нему подъехать в любое время, при этом он предложил приобрести три "пакета" марихуаны по 1000 рублей за каждый. Потом он позвонил А. и сказал, что он может подъехать, чтобы переговорить. Через некоторое время к нему домой подъехал А, которому он сказал, что можно приобрести 3 "пакета" марихуаны за 3000 рублей. А. сослался на отсутствие денег, и они договорились, что он приедет к нему в обед через 2-3 дня. В оговоренный день, 20.04.2014 г, в дневное время, ему позвонил А. и сказал, что подъехал. Он встретил А. у калитки своего дома и взял у него деньги в сумме 3000 рублей, сказав, чтобы он подождал звонка в течение 2 часов. После того как А. уехал, он стал созваниваться с В. для того, чтобы поехать к нему и приобрести марихуану. Но по каким-то причинам, возможно, не дозвонился до него, либо тот сказал, в ближайшее время не сможет встретиться, он не смог сразу поехать к нему, в связи с чем, уже вечером позвонил А. и сказал, чтобы он приехал в обед на следующий день. Насколько он помнит, уже довольно поздно вечером 20.04.2014 г. он поехал в 25-й совхоз на каком-то частном такси, где встретился с В. в центре, возле продуктового магазина, и приобрел у него три газетных свертка с марихуаной за 3000 рублей, полученные от А... На следующий день в дневное время, ему позвонил А, и они договорились, что он подъедет через некоторое время. Когда приехал А.С. и позвонил ему, он сказал чтобы он заходил во двор, где он отдал ему, приобретенные у В. 3 газетных свертках с марихуаной;

заключением эксперта N 142 от 27 мая 2014 года, согласно которому представленное на исследование растительное вещество, находящееся в трех бумажных свертках, приобретенных 21.04.2014 года в ходе ОРМ "Проверочная закупка", является наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей постоянной массой 13,12 гр.;

заключением эксперта N 167 от 27 июня 2014 года, согласно которому представленные на исследование растительные вещества, находящиеся в трех бумажных свертках, приобретенных 21.04.2014 года в ходе ОРМ "Проверочная закупка", является наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей постоянной массой 11,02 гр.;

протоколом предъявления для опознания по фотографии от 3 июня

2014 года, согласно которому свидетель А.С. опознал Бостанджиева Г.Г. как лицо, с которым 20.04.2014 г. и 21.04.2014 г. встречался А.С. при проведении ОРМ "Проверочная закупка";

протоколом осмотра предметов от 30 июня 2014 года;

протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 30 июня 2014 года, согласно которому осмотрены: DVD+R диск "3665" с аудиозаписью ОРМ "Проверочная закупка" от 21.04.2014 г.;

протоколом обыска от 30 июля 2014 года, согласно которому в ходе проведения обыска по месту жительства В.М. по адресу: "адрес", изъята сим-карта с абонентским N, которой пользовался В.М.;

протоколом осмотра предметов от 13 августа 2014 года, согласно которому осмотрен: DVD+R-диск "Mirex" и информацией о соединениях абонентов N (Бостанджиева Г.Г.) и N ( В.М.), согласно которому установлены: соединения с абонентскими номерами закупщика; то, что Бостанджиев Г.Г. 20 и 21.04.2014 г. находился в г. Пятигорске; а также отсутствие соединений с абонентом N ( В.М.), что опровергает версию Бостанджиева Г.Г. о приобретении наркотических средств у последнего;

сим-картой с абонентским N, которой пользовался

В.М.;

протоколом очной ставки между свидетелем А.С. и обвиняемым Бостанджиевым Г.Г.;

актом проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 20 апреля 2014 года, в ходе проведения которого задокументирован факт передачи А.С. Бостанджиеву Г.Г. денежных средств в сумме 3000 рублей в счет сделки купли-продажи наркотического средства - каннабис (марихуана), а также прилагающиеся к нему акты: акт личного досмотра перед началом проведения ОРМ, акт осмотра и вручения денежных средств, акты осмотра транспортного средства при проведении ОРМ, акт личного досмотра после проведения ОРМ;

актом проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 21 апреля 2014 года, в ходе проведения которого задокументирован факт покушения Бостанджиевым Г.Г. на незаконный сбыт наркотического средство - каннабис (марихуана), а также прилагающиеся к нему акты: акт личного досмотра перед началом проведения ОРМ, акты осмотра транспортного средства при проведении ОРМ, акт добровольной выдачи и осмотра предметов (веществ) запрещенных к свободному обороту, акт личного досмотра после проведения ОРМ.

Выводы суда о виновности Бостанджиева Г.Г. в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, представленных стороной обвинения, а именно:

показаниями Бостанджиева Г.Г, данными им на предварительном следствии, о том, что 06.06.2014 г. в дневное время, к нему приехали сотрудники полиции, которые представились и предъявили постановление суда о разрешении обыска в его домовладении. Им разъяснили права и обязанности, после чего ему предложили добровольно выдать запрещенные в свободном обороте вещества и предметы. Он сказал, что у него имеется марихуана, провел всех участников в летнюю кухню, где проживает, состоящую из одной комнаты, и добровольно выдал жестяную банку, находившуюся на книжной полке, в которой хранилась марихуана для его личного употребления. После этого он пояснил, что больше у него ничего нет. Сотрудники полиции приступили к обыску, в ходе которого за домом обнаружили и изъяли полимерный пакет, в котором находилась конопля. Он пояснил, что это растения конопли, которые он собирался выкинуть, так как ранее изготовил из них наркотическое средство "химия", которое готовиться путем замачивания растений конопли в растворителе, а затем путем выпаривания. В его доме, в летней кухне, сотрудники полиции на одной из подвесных полок, обнаружили и изъяли газетный сверток и полимерный пакетик с марихуаной, которые он хранил для личного употребления, но просто забыл о них и вспомнил только при их обнаружении. Потом они прошли в хозяйственную постройку, приспособленную под столярную мастерскую, где сотрудники полиции обнаружили и изъяли его приспособления, которые он использовал при курении марихуаны - пипетку и накидную головку для скручивания болтов. Заявлений и замечаний не поступило. Изъятую в ходе обыска марихуану он нарвал примерно месяц назад у себя в огороде. Так, в дальнем конце огорода его земельного участка, он в начале мая 2014 года увидел пару кустов дикорастущей конопли. Он вырвал данные растения с корнем, сорвал нужные части для личного употребления, а оставшиеся части растений - стебли и корни, выбросил;

показаниями свидетеля Ю.В, который в судебном заседании указал, что через несколько дней после проведенного ОРМ, он совместно с оперуполномоченными В.Л. и С.В. провели обыск по месту жительства Бостанджиева Г.Г. При обыске принимали участие понятые. Бостанджиев Г.Г. находился дома. Они представились ему, предъявили служебные удостоверения и постановление суда о разрешении производства обыска его жилища. Всем участникам обыска были разъяснены права и обязанности, а Бостанджиеву Г.Г. также предложили добровольно выдать запрещенные в свободном обороте вещества и предметы, на что он сказал, что у него есть марихуана, которую он хранит для собственного употребления, в банке из-под чая. Они все зашли в дом, где Бостанджиев Г.Г. добровольно выдал им металлическую банку, в которой находилось измельченное растительное вещество серо-зеленого цвета. Выданная им банка с растительным веществом была изъята. Более Бостанджиев Г.Г. ничего не выдал. В ходе обыска на одной из книжных полок был обнаружен газетный сверток с измельченным растительным веществом серо-зеленого цвета и полимерный пакетик с измельченным растительным веществом серо-зеленого цвета, которые были изъяты. Как пояснил Бостанджиев Г.Г, в газетном свертке и полимерном пакетике находится марихуана, которую он хранил для личного употребления, просто забыл про нее, поэтому сам не выдал. При осмотре двора домовладения был обнаружен пакет, в котором находилось измельченное растительное вещество серо-зеленого цвета. Бостанджиев Г.Г. пояснил, что это отходы ранее изготовленного им наркотического вещества. Данный пакет с растительным веществом был изъят. Также в мастерской были обнаружены стеклянная пипетка, которую Бостанджиев Г.Г. использовал для употребления марихуаны. Все изъятые вещества были упакованы в пакеты. Он составил протокол обыска, с которым ознакомились все участники обыска и поставили в нем свои подписи. Замечаний и заявлений перед началом, в ходе производства обыска и после его окончания, ни от кого от участвующих лиц не поступило;

показаниями свидетелей С.В, Н.Н, которые дали показания аналогичные показаниям свидетеля Ю.В.;

показаниями свидетеля В.Л, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в ходе судебного разбирательства, который дал показания аналогичные показаниям свидетеля Ю.В.;

показаниями свидетеля И.Г, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в ходе судебного разбирательства который дал показания аналогичные показаниям свидетеля Н.Н.;

показаниями свидетеля В.С, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в ходе судебного разбирательства о том, что наркотики были обнаружены на территории, где живет Бостанджиев Г.Г, он и его семья к этому никакого отношения не имеют;

показаниями эксперта З.И, которая в судебном заседании указала, что ранее она проводила экспертизу наркотического вещества, изъятого в доме у Бостанджиева. Пакет был опечатан, внешних повреждений пакет не имел. Исследование содержимого пакета производилось в соответствии с нормативными актами, методиками, определяющими действия эксперта при производстве экспертизы, в конкретном случае судебной химической экспертизы. В результате исследования было установлено, что растительное вещество представляет собой измельченные верхушечные части растений рода Конопля, содержащие тетрагидроканнабинол, а также каннабинол и каннабидиол и, таким образом, является наркотическим средством - каннабис (марихуана). Масса данного вещества определялась путем взвешивания на весах и составляла первоначально 135,29 гр. Эксперт также указала, что запаха растворителя представленное на исследование вещество не имело и свои выводы, изложенные в заключении она полностью подтверждает;

заключением эксперта N 167 от 27 июня 2014 года, согласно которому вещество в полимерном черном пакете, изъятом 06.06.2014 г. в ходе обыска по адресу: "адрес", является наркотическим средством - каннабис (марихуана), постоянной массой

105,12 гр. Вещества в газетном свертке и полимерном пакете, изъятые 06.06.2014 г. в ходе обыска по адресу: "адрес", являются наркотическим средством - каннабис (марихуана), постоянными массами 2,12 и 1,82 гр. Представленное на экспертизу вещество в металлической банке, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), постоянной массой 4,20гр.

протоколом обыска от 6 июня 2014 года, согласно которому в ходе проведения обыска по месту жительства Бостанджиева Г.Г. по адресу: "адрес", обнаружены и изъяты: Газетный сверток с наркотическим средством - каннабис (марихуана); Полимерный пакетик с наркотическим средством - каннабис (марихуана); металлическая банка из-под чая с наркотическим средством - каннабис (марихуана); Полимерный пакет черного цвета с наркотическим средством - каннабис (марихуана); Металлическая втулка и пипетка; Два отрезка дактопленки со следами рук, принадлежащими Бостанджиеву Г.Г, изъятые с поверхности пустой стеклянной банки, а также задокументировано, что Бостанджиев Г.Г. пояснил, что изъятые растительные вещества являются принадлежащим ему наркотическим средством;

Указанные доказательства согласуются между собой и являются достаточными в своей совокупности для признания Бостанджиева Г.Г. виновным в совершении инкриминируемых преступлений.

Доказательства судом оценены в соответствии со ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, исходя из которых, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Бостанджиева Г.Г. и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осужденного все следственные действия произведены в присутствии защитника, после разъяснения Бостанджиеву Г.Г. процессуальных прав, в том числе и права, гарантированные ст. 51 Конституции Российской Федерации, и при отсутствии каких-либо заявлений и замечаний с их стороны.

Доводы осужденного о нарушении его права на защиту при проведении ОРМ "Проверочная закупка" являются несостоятельными.

В материалах дела отсутствуют объективные данные, свидетельствующие о провокации со стороны сотрудников полиции в отношении Бостанджиева Г.Г. Согласно показаниям свидетеля А.С. по факту сбыта наркотических средств от 21 апреля 2014 года, после знакомства с Бостанджиевым Г.Г, последний спросил, не хочет ли он приобрести у него марихуану, а затем именно осужденный предложил А.С. приобрести у него марихуану по цене 1000 рублей за пакет, а всего на 3000 рублей.

Необоснованными являются доводы осужденного, что он совершил пособничество в приобретении и хранении наркотического средства, а не сбыт. Никаких доказательств того, что Бостанджиев Г.Г. купил наркотическое средство у Воронова, для передачи его А.С, не имеется. Эти доводы осужденного тщательно проверялись судом и были аргументировано отвергнуты.

Несостоятельными являются доводы осужденного, что его умысел был направлен на приобретение и хранение наркотических средств, а не на приготовление к их сбыту.

Согласно протокола обыска от 06.06.2014 года и заключения эксперта наркотические средства были расфасованы Бостанджиевым Г.Г. в полимерный черный пакет, в газетный сверток, в полимерный пакет, в металлическую банку. Суд верно сделал вывод, что все эти наркотические средства были приготовлены к сбыту, однако сотрудники полиции, пресекли преступную деятельность Бостанджиева Г.Г. Умысел осужденного был направлен на незаконный сбыт всех изъятых наркотических средств. Об умысле осужденного на сбыт свидетельствуют результаты ранее проведенного с ним оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в процессе которого у Бостанджиева Г.Г. было закуплено наркотическое средство, сходное по составу с обнаруженным у него в процессе обыска наркотическим средством.

Надуманными являются доводы осужденного, что суд отказал в допросе свидетеля М, который находился за дверью помещения, где слушалось его уголовное дело.

Согласно протокола судебного заседания (т.3 л.д.210, 237), указано, что председательствующий выясняет, имеются ли у сторон ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов, об исключении доказательств, полученных с нарушениями УПК РФ. Бостанджиев Г.Г. и его адвокат заявили, что ходатайств не имеют, в том числе и о вызове новых свидетелей. Затем в т.3 на л.д.237 говорится, что Бостанджиев Г.Г. указал, что дополнений к судебному следствию не имеет. Он не заявлял ходатайство о вызове новых свидетелей. Заявленное ходатайство осужденным о вызове в суд свидетеля Мамедова, позднее судом обоснованно отклонено.

Показания свидетелей обвинения Ю.В, С.В, В.Л, Н.Н, И.Г, В.С. А.С, А.С, В.М, эксперта З.И. правильно оценены судом, как последовательны, логичны, последовательны и не противоречивы

Судебная коллегия считает, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Бостанджиевым Г.Г. преступлений, прийти к правильному выводу о его виновности, а также квалификации его действий.

Таким образом, все доказательства являются допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в полном объеме подтверждающими вину Бостанджиева Г.Г.

Что касается доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они не могут быть приняты во внимание, и служить основанием для отмены либо изменения приговора, поскольку противоречат материалам дела и полностью опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

На основании ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания судом верно учтены характер и степень общественной опасности совершенного Бостанджиевым Г.Г. преступления, фактические обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд обоснованно признал обстоятельствами смягчающими наказание, положительную характеристику по месту жительства, частичное признание вины на стадии предварительного следствия, а также его возраст.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 61 УК РФ суд обоснованно признал обстоятельствами отягчающим наказание - рецидив преступлений, в форме опасного рецидива.

Вместе с тем, судом допущено нарушение Общей части уголовного закона при назначении наказания, в связи с чем, доводы апелляционного представления о несправедливости назначенного наказания подлежит удовлетворению.

Так, при назначении наказания за преступление, совершенное Бостанджиевым Г.Г, суд указав об учете характера и степени общественной опасности преступлений, отнесенных к категории особо тяжких, учел также совершение преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, и относящихся к категории умышленных особо тяжких преступлений, то есть учел умышленную форму вины.

Суд также при назначении наказания осужденному учел, что Бостанджиев Г.Г. ранее судим, несмотря на то, что признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств - рецидив преступлений.

Согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Умышленная форма вины является неотъемлемой частью состава преступления, предусмотренного ст. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, определяет квалификацию содеянного, а квалификация содеянного, в свою очередь, определяет размер подлежащего назначению наказания.

В силу ч. 2 ст. 63 УК РФ форма вины, совершение преступления умышленно, не может повторно учитываться в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в связи с чем, указание на нее при назначении наказания в виде лишения свободы подлежит исключению из приговора

Указанный вывод суда апелляционной инстанции влечет снижение наказания, определяя размер которого судебная коллегия учитывает установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, не усматривая при этом оснований для применения положений ст. 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В остальной части приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 31 июля 2017 года является законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы осужденного не подлежащими удовлетворению, а апелляционное представление прокурора подлежащим удовлетворению.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 31 июля 2017 года в отношении Бостанджиева Г.Г. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части указание суда при назначении наказания: по характеру общественной опасности преступлений суд относит совершение преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, и относящихся к категории умышленных особо тяжких преступлений, что Бостанджиев Г.Г. ранее судим.

Смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное Бостанджиеву Г.Г.:

по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ до 7 лет 8 месяцев лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 2 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Бостанджиеву Г.Г. наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения, апелляционное представление заместителя прокурора - удовлетворить.

Определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное решение вынесено 6 февраля 2018 года.

Председательствующий

Судьи