Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 16 февраля 2018 г. по делу N 22-84/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего - судьи Глуходед Е.В,

судей Певнева С.В. и Демьяненко Л.И,

при секретаре судебного заседания Листопадове М.В,

с участием прокурора Джанчатова З.Н,

осужденного Кириченко ФИО1,

защитника осужденного Кириченко Н.В. - адвоката Соколова Н.Н, представившего удостоверение N 500, ордер N 010808 от 28 июня 2016 года,

представителя потерпевшего "данные изъяты" Сиюхова Р.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании 16 февраля 2018 года в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Соколова Н.Н. в защиту интересов осужденного Кириченко ФИО1 на приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 03 октября 2017 года, которым:

Кириченко ФИО1, "данные изъяты",

признан виновным и осужден по ст. 196 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

На основании ч. 5 ст. 302 УПК РФ и п.п. 9, 12 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" Кириченко Н.В. освобожден от назначенного настоящим приговором наказания и снята судимость.

Мера пресечения Кириченко Н.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Взысканы с Кириченко Н.В. в федеральный бюджет процессуальные издержки по уголовному делу в сумме 213 754 (двести тринадцать тысяч семьсот пятьдесят четыре) рубля 16 копеек.

Арест, наложенный постановлением Майкопского городского суда Республики Адыгея от 14 июня 2016 года, на здание стульевого цеха под литером "Н", с кадастровым номером объекта N, назначение объекта: нежилое, площадью: 11 364,4 кв.м, расположенное по адресу: "адрес"; земельный участок, с кадастровым номером объекта N, назначение объекта: земли населенных пунктов - для размещения производственного склада, площадью: 13 241 кв.м, расположенный по адресу: "адрес", сохранен до вступления приговора в законную силу, после чего постановлено отменить.

В приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.

Доложив материалы уголовного дела, содержание приговора суда, доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения осужденного Кириченко Н.В, его адвоката Соколова Н.Н, полностью поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить и вынести оправдательный приговор, мнение представителя потерпевшего "данные изъяты" Сиюхова Р.Г, просившего приговор оставить без изменения, мнение прокурора Джанчатова З.Н, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кириченко Н.В. признан виновным в совершении преднамеренного банкротства, то есть совершении руководителем юридического лица действий, заведомо влекущих неспособность юридического лица в полном объеме исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия причинили крупный ущерб, то есть преступлении, предусмотренном ст. 196 УК РФ.

Преступление совершено Кириченко Н.В. при следующих обстоятельствах.

Так, Кириченко Н.В, в соответствии с приказом N от ДД.ММ.ГГГГ являлся директором ООО " "данные изъяты"" (далее Общество), расположенного по адресу: "адрес".

По результатам выездной налоговой проверки ООО " "данные изъяты"", за период деятельности с 03.02.2010 по 31.12.2011 года, установлена не полная уплата налогов в сумме 1 763 379 рублей, о чем составлены акт N от ДД.ММ.ГГГГ и решение N от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности Общества за совершение налогового правонарушения.

Кириченко Н.В. действуя умышленно, из корыстных побуждений, не желая исполнения обязанности по уплате обязательных платежей в виде налогов, осознавая, что в случае неуплаты налогов имущество Общества может быть включено в конкурсную массу, а денежные средства от его реализации будут направлены на погашение кредиторской задолженности, не позднее 04.05.2012 года, то есть до составления акта N от ДД.ММ.ГГГГ выездной налоговой проверки ООО " "данные изъяты"", с целью совершенна сделки по отчуждению имущества Общества и придания этому правомерного характера, приказом N от ДД.ММ.ГГГГ формально назначил на должность директора ООО " "данные изъяты"" - ФИО6 сроком исполнения до 24.05.2012 года, скрыв от последнего свои преступные намерения, после чего ФИО6, находясь по адресу: "адрес", по указанию Кириченко Н.В, выступая от имени ООО " "данные изъяты"", 24.05.2012 года, без предварительной рыночной оценки, заключал с Кириченко Н.В. договор купли-продажи здания стульевого цеха и земельного участка, на общую сумму 5 140 453, 94 рублей, тогда как рыночная стоимость составляла 49 815 630 рублей, занизив стоимость имущества на 44.675 176, 06 рублей. 18.07.2012 года Кириченко Н.В. зарегистрировал право собственности на указанные объекты недвижимости на своё имя, тем самым произвёл отчуждение имущества Общества.

В дальнейшем, действуя умышленно, Кириченко Н.В. 01.08.2012 года в период с 08.00 часов до 17.00 часов, находясь в офисе Общества, принял заведомо неправомерное решение по использованию оборотных средств третьих лиц, заключив договор аренды помещения, находящегося в здании ранее проданного ему стульевого цеха, с индивидуальным предпринимателем Кириченко Н.В, с ежемесячной арендной платой в размере 17 000 рублей. В результате чего ООО " "данные изъяты"" в период действия договора аренды с 01.08.2012 по 31.10.2014 годы произвела дополнительные расходы на общую сумму 459 000 рублей, ухудшив платежеспособность Общества на эту сумму.

Он же, продолжая свои преступные действия по отчуждению имущества Общества, 24.06.2013 года в период с 08.00 часов до 17.00 часов, находясь в офисе ООО " "данные изъяты"", умышленно заключил договор купли-продажи резака электрического CM 70F, станка токарно-винторезного 16 К 20, станка токарного шести - шпиндельного 1 А 240-6 и компьютера "IMANGO Parter PC на базе Celeron" с индивидуальным предпринимателем Кириченко Н.В, на общую сумму 102 680 рублей, тем самым совершил сделку го отчуждению имущества Общества.

27.06.2013 года Кириченко Н.В. в период с 08.00 часов до 17.00 часов, находясь в офисе ООО " "данные изъяты"", умышленно заключил договор купли- продажи котла "ВАХI напольного SLIM HP 1.990 iN дымох." с индивидуальным предпринимателем Кириченко Н.В, на сумму 114 460 рублей, тем самым совершил сделку по отчуждению имущества Общества.

Кириченко Н.В. в период с 24.05.2012 по 01.01.2015 года, выступая в качестве директора Общества, с 08.00 часов до 17.00 часов, находясь в офисе ООО " "данные изъяты"" осознавая, что Общество не является собственником здания стульевого цеха и земельного участка, оплатил с расчетного счета ООО " "данные изъяты"" стоимость коммунальных услуг ресурсоснабжающих организаций: ООО " "данные изъяты"", Адыгейский филиал ОАО " "данные изъяты"" и МУП " "данные изъяты"" на общую сумму 2 128 865, 17 рублей, тем самым произвел дополнительные расходы, ухудшив платежеспособность Общества.

В результате совершенных Кириченко Н.В. заведомо неправомерных сделок по отчуждению имущества Общества и использованию оборотных (денежных) средств, заведомо влекущих неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей ООО " "данные изъяты"" лишилось основных средств производства и ликвидных оборотных активов (денежные средства), что привело к невозможности реализации имущества в счет погашения задолженности перед кредитором и осуществления хозяйственной деятельности Общества, что повлекло вынесение 03.06.2015 года Арбитражным судом Республики Адыгея решения о признании ООО " "данные изъяты"" несостоятельным (банкротом) и включения требования УФНС России по Республике Адыгея по взысканию обязательных платежей в бюджет в размере 2 512 631, 95 рублей, в том числе: по налогам и сборам - 1 627 618, 85 рублей, пени - 557 878, 10 рублей, штрафы - 327 135 рублей в реестр требований кредиторов Общества.

Тем самым, незаконными умышленными действиями Кириченко Н.В. причинен ущерб УФНС России по Республики Адыгея, связанный с невозможностью исполнения обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет на общую сумму 2 512 631, 95 рублей, что является крупным ущербом.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Кириченко Н.В. вину в инкриминируемом ему преступлении не признал, его показания подробно приведены в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Соколов Н.Н. в интересах осужденного Кириченко Н.В. считает приговор Майкопского городского суда от 03 октября 2017 года незаконным, необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В обоснование доводов жалобы указывает, что в решении суда первой инстанции указаны обстоятельства, не имевшие место о том, что свидетель ФИО2 суду показал, что директором ООО " "данные изъяты"" он никогда не был, никакого отношения к данной организации он не имеет. Документов, связанных с финансовой деятельностью ООО " "данные изъяты"" он не подписывал.

В судебном заседании Кириченко Н.В. не признал себя виновным в инкриминируемом ему деянии и показал суду, что у него не было умысла на совершение преднамеренного банкротства ООО " "данные изъяты"", что он за время нахождения в должности директора ООО " "данные изъяты"" в полном объеме исполнял обязанности по уплате обязательных платежей. Действительно ему пришлось сменить форму собственности с ООО на ИП, исходя из экономической целесообразности: Изменение формы собственности позволило привлечь на предприятие (ИП " "данные изъяты"" заемные средства, на которые была отремонтирована часть здания (стульевого цеха) которая сдается в аренду и приносит прибыль предприятию. Также Кириченко показал что ООО " "данные изъяты"" в соответствии с действующим законодательством РФ закупало продукцию в ООО " "данные изъяты"", он сам получил у директора данного предприятия ФИО2 заверенные копии учредительных документов ООО " "данные изъяты"" и паспорта ФИО2 Кроме того, Кириченко показал суду, что когда УФНС по РА в отношении " "данные изъяты"" открыло конкурсное производство, то он в июне 2015 года по акту передавал конкурсному управляющему ФИО7 имущество (рукава высокого давления, фитинги и т.д.) на сумму 3200000 рублей, которые за эту сумму готовы были приобрести другие организации, а на вырученную сумму можно было погасить задолженность в размере 2512631 рубль, которую УФНС по РА включила в реестр требований кредиторов. Но конкурсный управляющий ФИО7 отказался подписывать данный акт и принимать от него указанное в акте имущество предприятия, сказав, что ему это не нужно и что его интересуют только наличные деньги. В 2016 году после назначения нового конкурсного управляющего ФИО8, он так же предложил и ФИО8 принять и реализовать имущество ООО " "данные изъяты"" (рукава высокого давления, фитинги и, указав ему, что есть ИП и ООО, которые готовы приобрести их за 3200000 рублей, а вырученные деньги можно направить на погашение задолженность в размере 2 512 631 рубль, которую УФНС по РА включила в реестр требований кредиторов. Но ФИО8 также проигнорировал его предложение.

Показания ФИО13, данные им в судебном заседании не опровергнуты ни показаниями представителя потерпевшего, ни показаниями свидетелей, ни исследованными материалами дела.

Из показаний свидетеля ФИО7 следует, что в июне 2015 Кириченко Н.В. действительно передавал ему, как конкурсному управляющему по акту имущество ООО " "данные изъяты"" на сумму 3200000 рублей, которые за эту сумму можно было реализовать, а на вырученную сумму можно было погасить задолженность в размере 2512631 рублей, которую УФНС по РА включила в реестр требований кредиторов. Действительно данное имущество ООО " "данные изъяты"" было в наличии и его можно было реализовать за указанную цену. Однако он по причине болезни отказался подписывать данный акт и принимать от Кириченко указанное в акте имущество предприятия, сказав ему, чтобы это имущество он передал следующему конкурсному управляющему ФИО8 На вопрос защиты свидетель ФИО7 не смог пояснить суду, каким образом в июне 2015 года знал, что 23 марта 2016 года определением судьи Арбитражного суда РА в ООО " "данные изъяты"" будет назначен конкурсным управляющим ФИО8

Из показаний свидетеля ФИО8 следует, что в 2016 году Кириченко Н.В. предлагал ему, как конкурсному управляющему принять имущество ООО " "данные изъяты"" на сумму 3200000 рублей для его последующей реализации и погашения от вырученной суммы задолженности ООО " "данные изъяты"" в размере 2512631 рубль, которую УФНС по РА включила в реестр требований кредиторов. Он отказал Кириченко, так как это было бракованное и неликвидное имущество.

Однако свидетель ФИО8 при допросе не предоставил суду документальных подтверждений по оценке, выбраковке и неликвидности имущества ООО " "данные изъяты"", на которое указывал ФИО13, а также не пояснил, почему он, являясь конкурсным управляющим ООО " "данные изъяты"" уклоняется от своих обязанностей, не принимает от бывшего директора Кириченко Н.В. имущество ООО " "данные изъяты"" и не принимает мер к погашению задолженности в размере 2512631 рубль, которую УФНС по РА включила в реестр требований кредиторов.

Из показаний свидетеля ФИО9 следует, что по результатам выездной налоговой проверки ООО " "данные изъяты"" 24.07.2012 года был составлен акт N. По результатам проверки взаимоотношения ООО " "данные изъяты"" с ООО " "данные изъяты"" не подтвердились, установлена не полная уплата налогов в сумме 1763379 рублей, подлежащих взысканию с ООО " "данные изъяты"". На вопрос защиты свидетель ФИО9 пояснила суду, что УФНС по РА не смогла проверить взаимоотношения ООО " "данные изъяты"" с ООО " "данные изъяты"", (хотя сам Кириченко Н.В. подтверждал эти взаимоотношения), так как УФНС по РА не смогла связаться с директором ООО " "данные изъяты"" ФИО2, по причине нахождения того в федеральном розыске.

Представитель потерпевшего Сиюхов Р.Г. не смог пояснить суду, откуда у свидетеля ФИО9 имелись сведения о нахождении директора ООО " "данные изъяты"" ФИО2 в федеральном розыске.

Свидетель ФИО2 показал суду, что действительно он являлся директором ООО " "данные изъяты"", зарегистрированном в г. Пятигорске, он сам регистрировал предприятие в налоговом органе, как директор подписывал финансово-хозяйственные документы, в том числе и в банке, впоследствии у нотариуса подписал доверенность другому лицу на представление его интересов, впоследствии директором ООО " "данные изъяты"" стал другой человек. Также свидетель ФИО2 показал суду, что в федеральном розыске он никогда не был, никто его в розыск не объявлял, сотрудники УФНС по Республике Адыгея с ним не связывались. У него уже несколько лет идут суды по ООО " "данные изъяты"" как в Ставропольском крае, так и в других регионах. Хотя свидетель ФИО2 и показал суду, что не знаком с директором ООО " "данные изъяты"" ФИО13, но подтвердил, что к нему приезжали и допрашивали сотрудники полиции из Адыгеи, которым он при допросе показал, что являлся директором ООО " "данные изъяты"", которое сам регистрировал в налоговом органе, как директор подписывал финансово - хозяйственные документы, в том числе и в банке. Свидетель ФИО2 показал суду, что сотрудникам полиции из Адыгеи он при допросе показал, что впоследствии у нотариуса он подписал доверенность другому лицу на представление его интересов, впоследствии директором ООО " "данные изъяты"" стал другой человек. Сотрудникам полиции он указал в г. Пятигорске офисы, где находилось ООО " "данные изъяты"", где работает нотариус, у которого он подписывал доверенность на представление его интересов как директора ООО " "данные изъяты"".

Поскольку свидетель ФИО2 в суде не подтвердил показания, которые имеются в материалах уголовного дела (том N 6, л.д. 160-161), суд не предоставил свидетелю ФИО2 на обозрение показания от имени ФИО2, а также образцы почерка и подписей от имени ФИО2, договора купли-продажи, договора на перевозку грузов автомобильным транспортом, заключенные между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", с имеющимися в них подписями от имени ФИО2, квитанции ООО " "данные изъяты"" к приходным кассовым ордерам фактуры, акты, товарные накладные, с имеющимися в них подписями от ФИО2, имеющиеся в материалах уголовного дела, и судом первой инстанции не установлено, подписывал ли свидетель ФИО2 протокол допроса от ФИО2, имеющийся в материалах уголовного дела (том N 6, л.д. 160), образцы почерка и подписей от имени ФИО2 договора продажи, договорах на перевозку грузов автомобильным транспортом, заключенные между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", с имеющимися подписями от имени ФИО2, квитанции ООО " "данные изъяты"" к приходно-кассовым ордерам, счет - фактуры, акты, товарные накладные, с имеющимися на них подписями от имени ФИО2, имеющиеся в материалах уголовного, которые предоставлялись эксперту для почерковедческой судебной экспертизы N.

Судом первой инстанции не было установлено, почему органом предварительного следствия суду не предоставлен протокол допроса свидетеля ФИО2 с теми показаниями, которые он действительно давал сотрудникам полиции (как указал сам свидетель суду первой инстанции), и не установлено как ФИО2 или другим лицом подписан протокол допроса от имени ФИО2, имеющийся в материалах уголовного дела (том N 6, л.д. 160-161), а также образцы почерка и подписей от имени ФИО2, а также образцы почерка и подписей от имени ФИО2 договора купли-продажи, в договорах на перевозку грузов автомобильным транспортом, заключенные ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", с имеющимися в них подписями от имени ФИО2, квитанции ООО " "данные изъяты"" к приходным кассовым ордерам, фактуры, акты, товарные накладные, с имеющимися в них подписями от имени ФИО2, имеющиеся в материалах уголовного дела, которые предоставлялись эксперту для почерковедческой судебной экспертизы N.

По мнению защиты, суд первой инстанции в обжалуемом приговоре; необоснованно учел указанные протоколы осмотров документов - договоров купли-продажи, договоров на перевозку грузов автомобильным транспортом, заключенные между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", с имеющимися в них подписями от имени ФИО2, квитанций ООО " "данные изъяты"" к приходно-кассовым ордерам, счет - фактур, актов, товарных накладных, с имеющимися подписями от имени ФИО2, имеющиеся в материалах уголовного дела, а также заключение почерковедческой судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательство, подтверждающее вину Кириченко Н.В. в инкриминируемом деянии.

Защита полагает, что суд первой инстанции в обжалуемом решении сделал ошибочный вывод о том, что "... из заключения почерковедческой судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ следует, что подписи в документах от имени ФИО2, выполнены разными лицами, что также опровергает доводы стороны защиты о правомерном характере взаимоотношений ООО " "данные изъяты"" и 0ОО " "данные изъяты"".

Поскольку суд первой инстанции, не предоставил свидетелю ФИО2 на обозрение договор купли-продажи, договор на перевозку грузов автомобильным транспортом, заключенные между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", квитанции ООО " "данные изъяты"" к приходным кассовым ордерам, счет - фактуры, акты, товарные накладные, с имеющимися в них подписями от имени ФИО2, имеющиеся в материалах уголовного дела, и, по мнению защиты, не установил, подписывал ли свидетель ФИО2 указанные документы.

Кроме того, судом первой инстанции при допросе свидетеля ФИО2 не установлено, чьи именно подписи от имени ФИО2 ( ФИО2 или других лиц) имеются в договорах купли-продажи, договорах на перевозку грузов автомобильным транспортом, заключенных между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", квитанциях ООО " "данные изъяты"" к приходным кассовым ордерам, счет - фактурах, актах, товарных накладных, с имеющимися в них подписями от имени ФИО2, материалах уголовного дела.

У свидетеля ФИО2 также судом не выяснялось, какой подписью ФИО2 подписывал в 2011 году учредительные и финансовые документы ООО " "данные изъяты"" в 2011 году, изменялась ли при этом его подпись, изменилась ли его подпись в настоящее время.

В обжалуемом решении суд первой инстанции учел заключение финансово-экономической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, как доказательство, подтверждающее вину Кириченко Н.В. в инкриминируемом ему деянии.

При этом, по мнению защиты, суд первой инстанции не учел, что в указанном заключении экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, эксперт ФИО10 применила метод финансового анализа - коэффициентный метод, в исследовательской части применение данного метода не указано, что подтверждает некомпетентность эксперта в исследуемом вопросе. Вывод экспертом дан на основании собственных домыслов, а именно - причиной неудовлетворительного финансового состояния ООО " "данные изъяты"" названо "неэффективное управление" и в качестве доказательства приведен только один коэффициент "восстановления платежеспособности", что не находит своего полного отражения в экспертизе. В выводе по первому вопросу не указаны конкретные финансовые показатели, которые имеют отклонение от нормативных, как в отрицательную, так и в положительную сторону, не приведена их степень влияния и значимость на финансовое состояние предприятия. Использование рейтинговой оценки противоречит нормам уголовного права, так как данная оценка может использоваться только в гражданском или арбитражном судопроизводстве для определения рейтинга заемщика или иных действий финансово- хозяйственного характера.

Кроме того, по мнению защиты, эксперт ФИО10 превысила свои полномочия, самостоятельно определив сделки, которые по ее субъективному мнению ухудшили финансовое состояние ООО " "данные изъяты"", тогда как выявление таких финансово-хозяйственных операций является исключительно компетенцией органа дознания, следствия и суда и должны быть указаны в вопросе, а эксперт обязан определить их влияние на финансовое состояние ООО " "данные изъяты"" методом факторного анализа, а не путем простого сравнения разницы в денежных средствах по остаточной стоимости и ценой реализации, что опять указывает на не компетентность эксперта в данном вопросе.

Подтверждением использования экспертом методики не соответствующей поставленной задаче и не полноте проведенного исследования служат следующие факты:

При исследовании договора купли-продажи здания эксперт исследовал только часть сделки по продаже данного здания, а затраты по его содержанию и финансовая сущность сделки экспертом вообще исследована не была.

Вывод эксперта об удорожании стоимости здания за счет строительных материалов является необоснованным, нет подтверждения их установки, а также его личное мнение, на которое он не имеет права при производстве экспертизы, в котором он указывает, что данные запасы просто не списаны на данное здание, в то время как эксперт имеет право ссылаться только на бухгалтерские и иные документы, а не свои домыслы.

Исследование сделки по продаже станка проведено экспертом односторонне, как и все определенные им сделки. Так, в частности экспертом не исследован вопрос работы данного станка, стоимости его наладки и целесообразности использования его в деятельности ООО " "данные изъяты"", в то время как его продажа за 300000 рублей реально значительно улучшила показатель ликвидности, так как денежные средства являются наиболее ликвидными активами организации, что также не было исследовано экспертом.

Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что по просьбе Кириченко Н.В. директора ООО " "данные изъяты"" он в 2011 году в г. Пятигорске в ООО " "данные изъяты"" дважды получал продукцию (рукава высокого давления", которые привозил в г. Майкоп Кириченко Н.В.

Несмотря на то, что своими показаниями свидетель ФИО11 подтвердил имевший место факт финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", суд первой инстанции в обжалуемом решении учел указанные показания, как доказательство, подтверждающее вину Кириченко Н.В. в инкриминируемом ему деянии.

По результатам проверки налоговым органом установлена неполная уплата ООО " "данные изъяты"" (далее - Общество) НДС за проверяемые налоговые периоды в размере 7653690 рублей, начислены пени за несвоевременную уплату налога 66586 рублей.

Кроме того, в акте проверки указано о предстоящем привлечении Общества к публично-правовой ответственности за налоговые правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ст. 122 НК РФ.

При этом, проверкой правильности определения налогоплательщиком налоговой базы по данному налогу не установлено.

По мнению налогового органа, Общество неправомерно воспользовалось налоговым вычетом, право на который оно имеет в соответствии с налоговым законом (ст. ст. 171, 172 НК РФ).

В основу неправомерности налоговым органом положено недобросовестное налоговое поведение контрагентов проверяемого лица.

В ходе налогового контроля проверяющими установлены факты, того, что контрагенты по сделкам, в отношении которых Обществом получены налоговые вычеты, добросовестно не исполняли своих налоговых обязанностей. Это стало основанием для предъявления к Обществу налоговых претензий.

Однако в акте проверки не выделяются конкретные нарушения Обществом норм налогового права.

При этом, налоговый орган ошибочно счел субъектом преступления Общество. Однако в результатах проверки нет даже внешнего сходства признаков соучастия Общества в налоговом преступлении, а все нарушения, указанные в акте проверки, присущи конкретным юридическим лицам, зарегистрированным в установленном порядке, но ни в коей мере, не Обществу. Недобросовестность Общества в порядке, установленном НК РФ налоговым органом не представлена.

По НДС актом выездной налоговой проверки ООО " "данные изъяты"" от ДД.ММ.ГГГГ, составленном Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 Республике Адыгея, сделан вывод о неправомерности получения Обществом налогового вычета, право на который оно имеет в соответствии с налоговым законом (ст. ст. 171. 172 НК РФ).

В основу неправомерности, по мнению налогового органа, положено недобросовестное налоговое поведение контрагентов проверяемого лица.

Доказательств того, что проверяемому лицу было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, либо его взаимозависимости или аффилированности с контрагентом, либо преимущественная направленность на сделки с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, налоговым органом не представлено.

По результатам проверки налоговым органом установлена неполная уплата ООО " "данные изъяты"" НДС за проверяемые налоговые периоды в размере 850433 руб, начислены пени за несвоевременную уплату налога 26754 руб.

По мнению налогового органа Общество неправомерно воспользовалось уменьшением доходов на расходы, право на который оно имеет в соответствии с налоговым законом (ст. ст. 252, 253 НК РФ).

По налогу на прибыль актом выездной налоговой проверки ООО " "данные изъяты"" от 24.07.2012 года, составленном Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N1 по Республике Адыгея, сделан вывод о неправомерности уменьшения доходов на сумму расходов, право на который оно имеет в соответствии с налоговым законом (ст.252. 253 НК).

В основу неправомерности налоговым органом положено недобросовестное налоговое поведение контрагентов проверяемого лица, имеющие описание в п. 2.4 акта выездной налоговой проверки ООО " "данные изъяты"" от 24.07.2012 года, что, по мнению налогового органа, не дает права Обществу уменьшать свои доходы.

При этом, налоговый орган ссылается на то, что документы, представленные в качестве оснований для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, подписаны не установленным лицом, о чем он судит по визуальным отличиям образцов подписей, представленных банком и отсутствия у контрагента ККМ.

По результатам проверки налоговым органом установлено, что ООО " "данные изъяты"" НДС за отдельные проверяемые налоговые периоды допускало несвоевременную уплату налога.

В этой связи в акте проверки указано о предстоящем привлечении Общества к публично-правовой ответственности за налоговые правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ст. 123 НК РФ.

В связи, с чем считает, что судом не добыто доказательств, обосновывающих вину Кириченко Н.В. в совершении преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Кириченко Н.В. и его защитник Соколов Н.Н. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор Майкопского городского суда от 03 октября 2017 года в отношении Кириченко Н.В. отменить и вынести оправдательный приговор.

Представитель потерпевшего "данные изъяты" Сиюхов Р.Г. просил приговор Майкопского городского суда от 03 октября 2017 года оставить без изменения, а жалобу адвоката - без удовлетворения.

Прокурор Джанчатов З.Н. полагал приговор суда от 03 октября 2017 года в отношении осужденного Кириченко Н.В. подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, считая приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников судебного процесса, судебная коллегия считает приговор Майкопского городского суда от 03 октября 2017 года в отношении осужденного Кириченко Н.В. подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор суда признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Соколова Н.Н. в интересах осужденного Кириченко Н.В. следует признать несостоятельными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Виновность осужденного Кириченко Н.В. в совершении преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, установлена судом в ходе тщательного исследования представленных сторонами доказательств, которые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, объективно изложены и оценены в приговоре в соответствии со ст. 88 УПК РФ и подтверждаются: показаниями представителя потерпевшего "данные изъяты" Сиюхова Р.Г, свидетелей: ФИО9, ФИО12, ФИО7, ФИО8, ФИО6, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО10, ФИО5, а также исследованными в судебном заседании материалами дела: протоколами осмотра места происшествия от 28.06.2016 года и 05.07.2016 года, протоколами осмотра документов от 30.06.2016 года, 05.07.2016 года, 13.09.2016 года, 14.09.2016 года, 01.12.2016 года, 02.12.2016 года, заключением технико-криминалистической судебной экспертизы N, заключением судебно-почерковедческой экспертизы N, заключением судебно-товароведческой экспертизы, заключением финансово-экономической судебной экспертизы N, заключением дополнительной судебной финансово-экономической экспертизы N, актом N выездной налоговой проверки ООО " "данные изъяты"" от 24.07.2012 года, решением N о привлечением к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2012 года, решением Арбитражного суда от 30.04.2014 года, решением Арбитражного суда от 03.06.2015 года, заключением о наличии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО " "данные изъяты"" от 23.11.2015 года, решением Арбитражного суда от 12.08.2013 года, справкой предварительного исследования N в отношении ООО " "данные изъяты"" от 25.02.2016 года, экспертным заключением по иску ООО " "данные изъяты"" к ООО " "данные изъяты"" о признании договора купли-продажи от 15.02.2010 года недействительным, отчетом N об определении рыночной стоимости здания стульевого цеха, отчетом N о проведении технической экспертизы здания стульевого цеха, договором купли-продажи здания стульевого цеха и земельного участка от 24.05.2012 года, договором аренды нежилого помещения от 01.08.2012 года, договором купли продажи от 24.06.2013 года, договором купли-продажи от 27.06.2013 года, актами взаиморасчетов, договором купли-продажи недвижимого имущества от 08.02.2010 года и т.д.

Все эти доказательства получены с соблюдением требований закона, полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий и подтверждаются реально произошедшими событиями, в связи с чем, правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Их совокупность достаточна для вывода о виновности осужденного в содеянном.

При этом, нельзя согласиться с доводами адвоката о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и что в решении суда первой инстанции указаны обстоятельства, не имевшие место.

Как видно из протокола судебного заседания судом первой инстанции были созданы необходимые условия для исполнения сторонами обвинения и защиты их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Содержание изложенных в приговоре показаний свидетелей, на которые ссылается адвокат, вопреки его заявлениям в жалобе, соответствуют протоколу судебного заседания, а сделанные судом выводы по вопросам, входящим в предмет доказывания по делу, базируются на объективном анализе этих показаний во взаимосвязи с другими фактическими данными.

Так из протокола судебного заседания видно (т. 15 л.д. 128), что свидетель ФИО2 пояснил, что он не являлся директором ООО " "данные изъяты"", что его за вознаграждение попросили быть учредителем этой фирмы, и он согласился, но никакой деятельности там не имел.

При этом как видно из материалов дела адвокатом Соколовым Н.Н. приносились замечания на протокол судебного заседания, однако в части показаний свидетеля ФИО2 суд их не удовлетворил (т. 15 л.д.227-228).

Также необоснованны и доводы защиты о том, что суд не предоставил свидетелю ФИО2 на обозрение показания от имени ФИО2 и ряд документов, имеющихся в материалах дела с подписью ФИО2, чем нарушил их права.

Однако, как видно из материалов дела судом первой инстанции были созданы необходимые условия для защиты подсудимого, однако ни одна из сторон в судебном заседании не ходатайствовала о предоставлении этих документов на обозрение свидетелю.

Также необоснованна ссылка адвоката о том, что суд первой инстанции необоснованно учел протоколы осмотров документов - договоров купли- продажи, договоров на перевозку грузов автомобильным транспортом, заключенные между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", с имеющимися в них подписями от имени ФИО2, квитанции ООО " "данные изъяты"" к приходно-кассовым ордерам, счет - фактур, акты, товарные накладные, с имеющимися подписями от имени ФИО2, заключение почерковедческой судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, заключение финансово-экономической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательства, подтверждающее вину Кириченко Н.В. в инкриминируемом деянии.

Кроме того, необоснованны и доводы стороны защиты о несоответствии требованиям УПК РФ, проведенных по уголовному делу технико-криминалистической судебной экспертизы, почерковедческой судебной экспертизы, товароведческой судебной экспертизы, финансово-экономической судебной экспертизы и дополнительной финансово-экономической судебной экспертизы.

Как видно из материалов дела данные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, судом не были признаны недопустимыми доказательствами, в связи с чем, суд первой инстанции в соответствии с требованиями норм закона дал им соответствующую оценку в обжалуемом приговоре.

Судом первой инстанции также были проверены доводы адвоката о том, что Кириченко Н.В. совершал хозяйственные сделки с целью экономической деятельности предприятия и не имел намерения причинить ущерб, и они были обоснованно отвергнуты.

Так, судом было установлено, что приказом N от ДД.ММ.ГГГГ директор ООО " "данные изъяты"" Кириченко Н.В. временно возложил на ФИО6 обязанности директора ООО " "данные изъяты"". При этом, из показаний ФИО6 следует, что полномочия директора ФИО6 получил формально, и его деятельность в качестве директора ограничилась только подписанием одной сделки по продаже здания стульевого цеха и земельного участка к нему, совершенной им по указанию Кириченко Н.В.

Данные действия Кириченко Н.В. суд первой инстанции обоснованно расценил как попытку прикрыть незаконные действия по выводу активов ООО " "данные изъяты"", придавая им, видимость правомерных действий, и изложенное явно свидетельствует об осознании Кириченко Н.В. неправомерного характера таких операций, и умышленном характере этих действий.

При этом доводы адвоката о том, Кириченко Н.В. совершал обычные хозяйственные сделки и не имел намерения причинить ущерб опровергаются тем, что в результате совершения указанных сделок за счет ликвидного имущества ООО " "данные изъяты"" Кириченко Н.В. погасил задолженность одного кредитора Общества - самого себя, что повлекло невозможность погашения задолженности перед другими кредиторами, и свидетельствует о недобросовестности руководителя Общества и намерении причинить ущерб другим кредиторам Общества.

Кроме того, доводы адвоката о том, что Кириченко предпринимал меры для погашения задолженностей предприятия путем предложения конкурсному управляющему принять для реализации имущество ООО " "данные изъяты"" опровергнуты показаниями свидетеля ФИО8, который пояснил, что это имущество было непригодно для учета и реализации. Помимо этого, отказ конкурсного управляющего принять это имущество Кириченко Н.В. не обжаловал в рамках процедуры конкурсного производства.

Доводы защиты о том, что между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"" существовали финансовые взаимоотношения, опровергаются показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО12, согласно которым ООО " "данные изъяты"" по месту регистрации отсутствует, а также показаниями свидетеля ФИО2 о том, что он директором ООО " "данные изъяты"" никогда не был, за вознаграждение согласился стать учредителем ООО " "данные изъяты"", однако, фактически организацией не управлял, финансовой и иной деятельностью в ООО " "данные изъяты"" не занимался.

Кроме того, как следует из заключения почерковедческой судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, подписи в документах от имени ФИО2 выполнены разными лицами, что также опровергает доводы стороны защиты о правомерном характере взаимоотношений ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"".

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции считает, что содеянное осужденным Кириченко Н.В. правильно квалифицировано судом первой инстанции по ст. 196 УК РФ.

Так, при назначении наказания Кириченко Н.В. суд в соответствии с требованиями статей 6, 60, 61 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, и все имеющие значение для назначения наказания обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, судом было учтено, что Кириченко Н.В. характеризуется положительно, на учетах в медицинских учреждениях не состоит, женат, является индивидуальным предпринимателем и директором ООО " "данные изъяты"", награжден орденом "За личное мужество", медалями "За безупречную службу" 2 степени, "40 лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 г.г.", "60 лет вооруженных сил СССР", "70 лет вооруженных сил ССР", впервые совершил умышленное тяжкое преступление в сфере экономической деятельности, ранее не судим.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кириченко Н.В. суд признал наличие наград: ордена "За личное мужество", медалей "За безупречную службу" 2 степени, "40 лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 г.г.", "60 лет вооруженных сил СССР", "70 лет вооруженных сил ССР".

Обстоятельств, отягчающих наказание судом в соответствии со ст. 63 УК РФ судом не установлено.

Исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью и поведением осужденного Кириченко Н.В. во время и после совершения преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного им преступления не установлены, в связи, с чем суд обоснованно не применил к нему положения ст. 64 УК РФ при определении ему вида и размера наказания.

Кроме того, с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

Суд первой инстанции, учитывая конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, обоснованно назначил Кириченко Н.В. наказание в виде штрафа и в соответствии с требованиями Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" освободил его от назначенного настоящим приговором наказания и снял с его судимость.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь, статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Майкопского городского суда от 03 октября 2017 года в отношении Кириченко ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Данное апелляционное определение и приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке в Верховный суд Республики Адыгея.

Председательствующий Е.В. Глуходед

Судьи: С.В. Певнев

Л.И. Демьяненко