Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 22 января 2018 г. по делу N 22-421/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе председательствующего судьи Крамчинина Н.П. судей Акулинина А.Н. и Кондратенко Д.Н.,

при секретаре Стрельниковой И.А,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Ставропольского края Горбатко Л.И, осуждённой Кушнырь О.В, участвующей в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи, адвоката Головко А.В,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Гусельниковой Ю.В. в интересах осуждённой Кушнырь О.В, осуждённой Кушнырь О.В. на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 16.05.2017, которым

Кушнырь О.В,.., ранее не судимая,

осуждена по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Кушнырь О.В. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу. Кушнырь О.В. взята под стражу в зале суда. В соответствии со ст. 72 УК РФ Кушнырь О.В. срок отбытия наказания постановлено исчислять с 31.08.2016. Зачтено в срок отбывания наказания время пребывания под стражей и домашним арестом с 31.08.2016 по день вынесения приговора - 16.05.2017. В соответствии с ч. 1 ст. 313 УПК РФ ребёнок осужденной Кушнырь О.В. - К.Б.В,... года рождения передан на попечение Комитета по труду и социальной поддержке населения администрации города.., исполняющего функции органа опеки и попечительства. Решена судьба вещественных доказательств.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Крамчинина Н.П. об обстоятельствах дела, доводах апелляционных жалоб и дополнений к ним, выслушав выступления адвоката Головко А.В. в интересах осуждённой и осуждённой Кушнырь О.В, поддержавших доводы жалоб об изменении приговора, прокурора Горбатко Л.И, полагавшую необходимым оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Кушнырь О.В. признана виновной в том, 25.02.2016, находясь в г.... Ставропольского края, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно приобрела в целях сбыта наркотическое средство "?-пирролидиновалерофенон" - производное наркотического средства "N-метилэфедрон", массой 0,230, т.е. в значительном размере, которое затем незаконно сбыла путём продажи за наличные денежные средства в сумме 1000 рублей лицу под псевдонимом "... " при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Гусельникова Ю.В, не оспаривая виновность Кушнырь О.В. в инкриминируемом ей деянии и квалификацию её действий, считает приговор незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости.

Защитник указывает, что судом при назначении наказания учтены в качестве смягчающих обстоятельств наличие на иждивении осужденной малолетнего ребенка, признание вины на досудебной стадии, а также последующее поведение Кушнырь О.В. в судебном заседании, свидетельствующее об её искреннем раскаянии в содеянном, что существенно снижает степень общественной опасности её личности.

По мнению защитника, судом не принято во внимание состояние здоровья Кушнырь О.В, которая страдает рядом достаточно серьезных заболеваний, указанных в медицинском заключении N 3942 от 11.11.2016, выданном ГБУЗ СК СККОД и других медицинских документах, имеющихся в материалах уголовного дела, а также наличие тяжелых жизненных обстоятельств, толкнувших её на совершение данного преступления.

Полагает, что судом необоснованно учтена имеющаяся в материалах уголовного дела характеристика на Кушнырь О.В, выданная председателем ТОС N7 Г.В.В, где последний характеризует ее с отрицательной стороны, к которой, как считает адвокат, следует отнестись критически, поскольку данная отрицательная характеристика мотивирована лишь наличием судимостей у Кушнырь О.В, которые уже погашены, и её общением с лицами, также ранее судимыми. При этом жалоб на поведение Кушнырь О.В. в быту от соседей или кого-либо не поступало, в употреблении спиртных напитков или наркотических средств она также не была замечена.

Кроме того, у Кушнырь О.В. имеется ребенок... года рождения, для которого она является единственным родителем. При этом она добросовестно исполняет свои родительские обязанности по воспитанию сына, обеспечивая его основные потребности, что подтверждается актом обследования условий жизни несовершеннолетнего гражданина и его семьи от 20.03.2017, составленного представителями комитета по труду и социальной поддержке населения администрации города... Также преступление, в котором обвиняется Кушнырь О.В, не входит в перечень преступных деяний, указанных в ст. 82 УК РФ, исключающих возможность применения отсрочки отбывания наказания.

Просит приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 16.05.2017 в отношении Кушнырь О.В. изменить, снизив назначенное наказание по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и применить отсрочку реального отбывания наказания до достижения К.Б.В,... года рождения, четырнадцатилетнего возраста, т.е. до... включительно.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённая Кушнырь О.В, также не оспаривая выводы суда о её виновности и квалификацию её действий, считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку она имеет ряд заболеваний и нахождение её в местах лишения свободы только ухудшит состояние её здоровья.

Указывает, что судом не учтено, что на её иждивении имеется ребенок, она имеет постоянное место жительства, просит обжалуемый приговор изменить и назначить более мягкое наказание.

Также указывает, что судом она необоснованно ограничена в праве на ознакомление с материалами уголовного дела, полагает необоснованным вынесенное судом постановление Невинномысского городского суда Ставропольского края от 14.12.2017, принятое без учета состояния её здоровья.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления участников процесса, приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденной Кушнырь О.В. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре и обоснованно признанных судом относимыми и допустимыми к существу рассматриваемого дела, в том числе: признательными показаниями Кушнырь О.В, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ о сбыте "... " наркотического средства за 1000 рублей; показаниями свидетеля "... " о сделанном ему Кушнырь О.В. в феврале 2016 года в г.... предложении приобрести у неё наркотическое средство за 1000 рублей, сообщении о данном факте в... МРО УФСКН России по СК, последующем участии в роли закупщика наркотического средства у Кушнырь О.В. в рамках проведения ОРМ "проверочная закупка", его добровольном согласии на это, об обстоятельствах продажи в ходе этого мероприятия, произведенного с участием представителей общественности, ему наркотического средства за 1000 рублей и документирования сотрудниками правоохранительных органов указанных противоправных действий осужденной с составлением документов, содержание которых полностью соответствует имевшим место событиям; показаниями свидетеля М.Г.Н. о наличии оперативной информации о причастности Кушнырь О.В. к сбыту наркотических средств на территории г..., об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием представителей общественности и осуществления действий, направленных на документирование противоправных действий осужденной; показаниями свидетелей М.С.А. и С.А.Г. об обстоятельствах участия 25.02.2016 по приглашению сотрудников УФСКН в качестве понятых при проведении проверочной закупки наркотического средства закупщиком "... " у Кушнырь О.В.

Выводы суда о виновности осужденной, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, а также показания свидетелей относительно фактических обстоятельств уголовного дела подтверждаются заключением эксперта N 1612-э от 02.09.2016, согласно выводом которого, порошкообразное вещество белого цвета, добровольно выданное 25.02.2016 лицом под псевдонимом "... ", массой 0.180 грамма, содержит в своем составе наркотическое средство - "?-пирролидиновалерофенон", являющийся производным наркотического средства "N-метилэфедрон"; справкой об исследовании N 39 от 21.03.2016, согласно которой представленное на исследование вещество, массой 0,230 грамм, содержит в своем составе наркотическое средство - "?-пирролидиновалерофенон", являющийся производным наркотического средства "N-метилэфедрон"; протоколами осмотра предметов от 30.09.2016, от 29.09.2016.

Вина осужденной Кушнырь О.В. также подтверждается представленными следователю результатами оперативно-розыскной деятельности - материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного сотрудниками... МРО УФСКН России по СК, в т.ч. постановлением старшего оперуполномоченного... МРО УФСКН России по СК старшего лейтенанта полиции М.Г.Н. от 25.02.2016 о проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Кушнырь О.В, актом личного досмотра (досмотра вещей находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, помещения) лица, участвующего в проверочной закупке от 25.02.2016; актом осмотра денежных средств (ценностей), предметов, их пометки и передачи лицу, участвующему в проверочной закупке в роли "покупателя" от 25.02.2016; светокопией Билета Банка России номиналом 1000 рублей, израсходованной при проведении ОРМ "проверочная закупка"; актом личного досмотра лица, участвующего в проверочной закупке от 25.02.2016 и досмотра транспортного средства; актом осмотра и вручения специальной техники для производства аудиофиксации разговора закупщика с Кушнырь О.В.; актом осмотра и приема веществ от 25.02.2016, в ходе которого "... " добровольно выдал сотруднику полиции приобретенный им у Кушнырь О.В. один сверток из фольги с полимерным пакетом с порошкообразным веществом белого цвета внутри; актом приема и осмотра цифрового диктофона для производства аудиозаписи и прослушивания имеющейся на нем фонограммы от 25.02.2016, содержащей аудиозапись, подтверждающую факт продажи Кушнырь О.В. "закупщику" наркотического средства; актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 25.02.2016, согласно которому осужденная по адресу:.., совершила сбыт наркотического средства; актом отождествления личности от 26.02.2016 и другими исследованными судом первой инстанции документами.

Судом первой инстанции обоснованно не установлено фактов применения противоправных действий, направленных на склонение Кушнырь О.В. к сбыту наркотических средств, т.к. совокупность имеющихся по делу доказательств свидетельствует о том, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у осуждённой независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, о чем свидетельствуют действия осужденной инициативно и без вмешательства правоохранительных органов предложившей иному лицу приобрести у неё наркотическое средство до проведения в отношении него "проверочной закупки", а также совершение Кушнырь О.В. самостоятельных подготовительных действий к сбыту наркотического средства, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что действия оперативных сотрудников были направлены на пресечение и раскрытие преступления и не содержат в себе признаков провокации.

В ходе судебного разбирательства установлены все значимые обстоятельства, позволившие суду прийти к правильному выводу о доказанности вины Кушнырь О.В. в совершении преступления, за которое она осуждена.

Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденной Кушнырь О.В. доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований 74, 86 УПК РФ.

Анализ собранных по делу доказательств, в т.ч. результатов ОРД, проверенных судом первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. 87-89 УПК РФ, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которые также получили надлежащую оценку суда, свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности осужденной.

Признавая достоверность и допустимость сведений, полученных в результате оперативно - розыскных мероприятий, суд правильно исходил из того, что они получены в точном соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в установленном законом порядке, а доказательства, положенные судом в основу приговора, согласуются между собой и с достаточной совокупностью других доказательств по делу.

Проведённые оперативно-розыскные мероприятия полностью соответствуют положениям ст.ст. 2, 3, 5, 7, 8, 11, 12, 15, Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка вещества, свободная реализация которого запрещена, обоснованно проведена на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Каких-либо существенных нарушений требований этого закона при производстве оперативно-розыскных мероприятий, рассекречивании результатов ОРД и их предоставлении следователю допущено не было, как и объективной информации, позволяющей усомниться в достоверности полученных в их результате сведений.

Оснований не доверять вышеуказанным показаниям свидетелей, положенным в основу постановленного судом приговора, не имеется, поскольку они последовательны, согласуются между собой, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании материалами дела.

Положенные в основу приговора доказательства в т.ч. признательные показания осужденной Кушнырь О.В, данные в ходе производства предварительного расследования, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, существенных противоречий не содержат, а потому не вызывают сомнений в их достоверности.

Председательствующим в соответствии с положениями, содержащимися в ч. 3 ст. 15 УПК РФ, были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены, обсуждены и по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, а представленные сторонами доказательства получили оценку в приговоре суда. Лишения либо ограничения прав осужденной в ходе рассмотрения уголовного дела судом не допущено.

Права сторон обвинения и защиты на представление доказательств были обеспечены судом в равной мере. Нарушения принципа состязательности и равенства сторон не допущено.

Доводы жалобы осужденной о нарушении её права на ознакомление с материалами уголовного дела после постановления приговора полностью опровергаются материалами дела, в т.ч. составленной по делу распиской осужденной от 15.12.2017, в соответствии с которой она полностью ознакомлена с материалами уголовного дела в присутствии защитника. Обоснованность и законность оспариваемого осужденной постановления от 14.12.2017 подтверждается докладной запиской секретаря судебного заседания от 14.12.2017, свидетельствующей о злоупотреблении осужденной предоставленным ею уголовно-процессуальным законом правом, что также подтверждается заявлением осужденной в подготовительной части судебного заседания апелляционной инстанции о готовности к апелляционному рассмотрению поданных по делу жалоб по существу.

Действия Кушнырь О.В. правильно квалифицированы судом по п. "б" ч. 3 ст. 228 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Неустранимых сомнений в виновности подсудимой Кушнырь О.В. судом первой инстанции обоснованно не установлено, не усматривает таких сомнений и суд апелляционной инстанции.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора первой инстанции в полной мере соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит как описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, так и доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимой Кушнырь О.В, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Наказание осужденной в виде лишения свободы назначено с учетом требований ст. 60 УК РФ, данных о её личности, в т.ч. состояния здоровья Кушнырь О.В, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи, с учетом которых суд обоснованно пришёл к выводу о возможности исправления Кушнырь О.В. только в условиях реального отбывания наказания.

При этом, вопреки доводам жалоб, оснований подвергать сомнению её характеристику по месту жительства судебная коллегия не усматривает.

Также вопреки доводам стороны защиты, материалы дела не содержат сведений в установленной законом форме о наличии у Кушнырь О.В. заболевания, препятствующего отбыванию ею наказания в виде лишения свободы, при этом, в соответствии с исследованным судом первой инстанции медицинским заключением N 3942 от 11.11.2016, по результатам медицинского освидетельствования у Кушнырь О.В. не установлено наличие заболевания, включённого в перечень тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений.

Доводы осужденной о необоснованном неприменении в отношении неё отсрочки отбывания наказания в соответствии на основании ст. 82 УК РФ являлись предметом оценки суда первой инстанции, который обоснованно не усмотрел оснований к применению указанной нормы материального закона.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, - по основаниям п. 3 ст. 389.15, 389.18 УПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При этом, предусмотренный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Несмотря на данные требования материального закона, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, назначая Кушнырь О.В. наказание, кроме предусмотренных ч. 3 ст. 60 УК РФ обстоятельств, при назначении наказании суд учел также обстоятельство, не предусмотренное данной статьёй, а также ст. 63 УК РФ, - "совершение преступления, против здоровья самой подсудимой и национальной безопасности, относящегося к категории особо тяжкого преступления", которое подлежит исключению из приговора, а назначенное осужденной наказание - смягчению, что свидетельствует об обоснованности доводов апелляционных жалоб о наличии оснований к снижению наказания.

С учётом вышеизложенного, судебная коллегия также полагает необоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований к применению положений ст. 64 УК РФ в части невозможности назначения осужденной Кушнырь О.В. наказания в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Оценив имеющиеся по настоящему уголовному делу обстоятельства, предусмотренные ст. 60 УК РФ, а именно: наличие у осужденной малолетнего ребенка, признание вины в досудебной стадии, а также последующее поведение подсудимой в судебном заседании, свидетельствующее об её искреннем раскаянии в содеянном, а также вывод суда первой инстанции о том, что эти обстоятельства существенно снижают степень общественной опасности её личности, с учётом состояния здоровья осужденной, судебная коллегия приходит к выводу об исключительности указанной совокупности смягчающих наказание обстоятельств, свидетельствующей о необходимости назначения осужденной наказания в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ - ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия с учётом характера и степени общественной опасности совершенного осужденной преступления и данных о её личности не находит оснований к назначению осужденной при применении положений ст. 64 УК РФ более мягкого вида наказания, чем предусмотрено санкцией данной статьи.

Иных оснований к изменению постановленного в отношении Кушнырь О.В. приговора судом апелляционной инстанции не установлено, как и оснований к отмене этого судебного решения.

Судебная коллегия, приняв решение о смягчении наказания, повторно обсудив возможность применения к осужденной положений ст. 82 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и данных о личности осужденной, которая по месту жительства характеризуется отрицательно, состоит на учёте врача с диагнозами "употребление опиатов с вредными последствиями" и "синдром зависимости от опиатов", что также подтверждается заключением судебно-психиатрической экспертизы N 2357 от 30.11.2016, с учётом характеризующих её сведений, в соответствии с которыми он склонна к необдуманным поступкам, легко поддаётся чужому влиянию, зарекомендовала себя по месту жительства за время проживания с отрицательной стороны, приходит к выводу об отсутствии оснований к отсрочке Кушнырь О.В. реального отбывания наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 16.05.2017 в отношении Кушнырь О.В. изменить.

Исключить из приговора указание на учёт судом при назначении наказания осужденной "совершения преступления против здоровья самой подсудимой и национальной безопасности, относящегося к категории особо тяжкого преступления".

Назначенное Кушнырь О.В. наказание в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ снизить до 7 лет 6 месяцев.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Гусельниковой Ю.В. в интересах осуждённой Кушнырь О.В, осуждённой Кушнырь О.В. и дополнения к ней - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главой 45.1 УПК РФ.

Мотивированное апелляционное определение вынесено 25.01.2018.

Председательствующий

Судьи