Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 01 февраля 2018 г. по делу N 22-33/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Замарацкой Е.К.

судей Игнатьевой С.Л. и Боровкова А.В.

при секретаре Курском А.А.

с участием прокурора Васильевой Ю.С.

осужденной Жаворонковой М.Е.

адвоката Грибова Л.Г.

потерпевших П1, П2, П3, П4

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Жаворонковой М.Е. и адвоката Грибова Л.Г, действующего в защиту интересов Жаворонковой М.Е, на приговор "адрес" районного суда Санкт-Петербурга от 9 февраля 2017 года, которым

ЖАВОРОНКОВА МАРИЯ ЕВГЕНЬЕВНА, родившаяся "дата" в "адрес", гражданка РФ, ранее не судимая:

осуждена:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к двум годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Удовлетворены гражданские иски о возмещении материального ущерба потерпевших П5, П2, П6, П3, П7, П4, П1, П8, П9, П10, П11

Постановлением "адрес" районного суда Санкт-Петербурга от 9 февраля 2017 года в порядке ст.313 УПК РФ разрешен вопрос о передаче на "... " М, "дата" года рождения до установления опеки и попечительства над ней.

Заслушав доклад судьи Замарацкой Е.К, объяснение осужденной Жаворонковой М.Е. и её защитника - адвоката Грибова Л.Г, поддержавших жалобы, мнение потерпевших П3, П2, П1, П4 и прокурора Васильевой Ю.С, полагавших необходимым приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе осужденная Жаворонкова М.Е. просит приговор суда изменить, квалифицировать её действия по ч.5 ст.159 УК РФ, назначить наказание в пределах санкции данной статьи, не связанное с реальным лишением свободы, либо с применением ст.82 УК РФ.

В обоснование жалобы указывает, что совокупность доказательств, приведенных в приговоре, дает основания квалифицировать её действия как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Также указывает, что она является генеральным "... " турфирма была создана в "дата" и до указанных в приговоре событий она являлась субъектом предпринимательской деятельности.

Кроме того, просит учесть, что свою вину она признала частично, "... " Вместе с тем, суд при назначении наказания, связанного с реальным лишением свободы, не рассмотрел вопрос о применении положений ст.82 УК РФ.

Также судом при назначении наказания в полной мере не учены смягчающие обстоятельства - частичное признание вины и возмещение ущерба потерпевшим.

В апелляционной жалобе адвокат Грибов Л.Г, действующий в защиту интересов осужденной Жаворонковой М.Е, просит приговор суда отменить и прекратить производство по делу в связи с отсутствием в её действиях состава преступления.

В обоснование жалобы указывает, что в ходе судебного следствия нашли подтверждение лишь доказательства причинения потерпевшим материального ущерба и обоснование его размеров, однако доказательств вины Жаворонковой М.Е. в форме прямого умысла, необходимого для квалификации её действий по ч.4 ст.159 УК РФ, получено не было. Ссылается на показания Жаворонковой М.Е, из которых следует, что она является единственным учредителем и генеральным директором "дата" годах у ООО возникли финансовые трудности, вследствие чего Жаворонкова М.Е. была вынуждена временно изымать часть денежных средств, полученных от клиентов турфирмы и тратить их на нужды организации, что привело к невыполнению обязательств перед потерпевшими. Умысла похитить денежные средства потерпевших не имела, многим потерпевшим туры были забронированы или частично оплачены.

Также указывает, что действия Жаворонковой М.Е. необоснованно квалифицированы как мошенничество, совершенное с использованием служебного положения, так как в соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 51 от 27.12.2007 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" указанный признак отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров. Как было установлено, Жаворонкова М.Е. заключала с потерпевшими договор об оказании услуг, доказательств того, что потерпевшие передавали ей деньги не по заключенному договору, а как директору турфирмы, обвинением представлено не было. В ходе судебного следствия не было установлено, что у Жаворонковой М.Е. имелся умысел на совершение хищения в особо крупном размере, на хищение именно суммы 1 187 000 рублей. Учитывая, что денежные средства передавались несколькими потерпевшими, по разным договорам, то совершенное Жаворонковой М.Е. единым продолжаемым преступлением не является. Также указывает, что судом не учтено, что денежными средствами некоторых потерпевших Жаворонкова М.Е. завладела до "дата", то есть в период действия ст.159.4 УК РФ. Действия Жаворонковой М.Е. следует квалифицировать как хищение в отношении каждого из потерпевших по отдельности по ч.1 или ч.3 ст.159 УК РФ, так как ни у кого из потерпевших не были получены денежные средства в сумме составляющей особо крупный, а у большинства даже крупный размер.

Кроме того, постановление суда о передаче несовершеннолетнего ребенка Жаворонковой М.Е. в детское учреждение является незаконным, поскольку у ребенка имеется отец, проживающий от дочери отдельно и не лишенный родительских прав. Также просит учесть, что Жаворонкова М.Е. ранее не судима, "... "

В возражениях потерпевшие П2, П4, П11, П5 просят приговор "адрес" районного суда Санкт-Петербурга от 9 февраля 2017 года в отношении Жаворонковой М.Е. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной и её защитника - без удовлетворения.

Заслушав участников процесса, проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда в приговоре о виновности Жаворонковой М.Е. в совершении мошенничества в отношении потерпевших П5, П2, П6, П3, П7, П4, П1, П8, П9, П10, П11 соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, виновность Жаворонковой М.Е. в совершении мошенничеств подтверждается показаниями потерпевших, согласно которым каждый их них в период с "дата" по "дата" обратились к Жаворонковой М.Е. для приобретения туристических путевок, заключили с осужденной договоры о предоставлении определенного туристического продукта каждому из потерпевших, при этом каждым потерпевшим была оплачена полная стоимость туристического продукта, однако туристические услуги потерпевшим предоставлены не были. Показания потерпевших объективно подтверждаются письменными доказательствами, подробно приведенными в приговоре: заявлениями потерпевших о преступлениях; договорами о предоставлении определенного туристического продукта каждому из потерпевших, документами и квитанциями об оплате приобретенных туров, учредительными и финансовыми документами "адрес" письмами туроператоров об отсутствии со стороны "адрес"" заявок на бронирование туров для потерпевших и их оплаты, а также другими материалами дела, на которые сослался суд в приговоре.

Все доказательства, исследованные судом и положенные в основу приговора, получены в установленном законом порядке, оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства в совокупности с точки зрения их достаточности для правильного разрешения дела.

Доводы стороны защиты об отсутствии в действиях Жаворонковой М.Е. мошенничества в отношении потерпевших и наличия гражданско-правовых отношений были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Вопреки доводам защиты наличие у Жаворонковой М.Е. умысла на хищение денежных средств потерпевших подтверждается тем, что полученные от потерпевших денежные средства на расчетный счет "адрес" не поступали, использовались Жаворонковой М.Е. по своему усмотрению на цели, не связанные с заключенными с потерпевшими договорами. При этом из одиннадцати потерпевших только двоим осужденной была произведена частичная оплата тура, остальным потерпевшим либо бронирование туров и авиабилетов Жаворонкова М.Е. не осуществляла, указывая в договоре в качестве туроператора фирмы, с которыми не имела взаимоотношений, либо снимала бронь, не произведя оплаты. Таким образом, Жаворонкова М.Е. никаких мер, направленных на исполнение заключенных с потерпевшими договоров не принимала, обманывала потерпевших, сообщая им сведения не соответствующие действительности, убеждала в выполнении своих обязательств, отказывая в возврате денежных средств или возвращая их частично под различными надуманными предлогами.

При таких обстоятельствах, действия осужденной Жаворонковой М.Е. правильно расценены судом как хищение чужого имущества, совершенное в форме мошенничества.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий Жаворонковой М.Е. по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, совершенное в особо крупном размере, по следующим основаниям.

Выводы суда о том, что Жаворонковой М.Е. совершено одно продолжаемое преступление не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу.

От совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление.

Как хищение в особо крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого превышает один миллион рублей, если эти хищения совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в особо крупном размере.

Поскольку судом не установлен единый умысел Жаворонковой М.Е, направленный на хищение денежных средств одиннадцати потерпевших в особо крупном размере, а размер похищенных денежных средств ни у одного из них не превышает один миллион рублей, то действия Жаворонковой М.Е. нельзя признать мошенничеством, совершенным в особо крупном размере.

Более того, судом приведены в приговоре фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что каждый раз у Жаворонковой М.Е. возникал умысел на совершение мошенничества в разных суммах в отношении различных потерпевших при заключении с каждым из них договора об оказании индивидуальных туристических услуг, таким образом, изъятие денежных средств потерпевших происходило со значительным разрывом во времени, в результате вновь сформировавшегося умысла у подсудимой, при этом не из одного и того же источника.

При таких обстоятельствах, содеянное Жаворонковой М.Е. не может расцениваться как одно продолжаемое преступление, данные действия образуют совокупность преступлений и подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г. N 207-ФЗ) по каждому из трех преступлений, совершенных в отношении потерпевших П1, П3, П5 и П11, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности и на ч. 3 ст. 159 УК РФ по каждому из семи преступлений, совершенных в отношении потерпевших П6, П7, П10, П9, П8, П4, П2 как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения. При этом суд учитывает, что размер похищенных у каждого из потерпевших денежных средств не образует крупный, либо особо крупный размер.

Таким образом, объем обвинения Жаворонковой М.Е. по данным преступлениям с учетом санкции указанных норм не увеличен.

Квалифицируя действия осужденной по вышеуказанным статьям, судебная коллегия исходит из следующего.

Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г. N 207-ФЗ) является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, Жаворонкова М.Е. признана виновной в том, что она, будучи генеральным директором "адрес" то есть лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации, осуществляла деятельность, связанную с предоставлением услуг в области туризма, заключала с потерпевшими от имени "адрес"" договоры на оказание туристических услуг, по которым обманным путем завладевала денежными средствами последних, то есть совершила мошенничество.

Судом установлено, что совершенные Жаворонковой М.Е. факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением ею, как генеральным директором юридического лица, и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Осужденная, заключая гражданско-правовые договоры, уже предполагала, что не будет их выполнять и завладевала соответствующими денежными средствами с корыстной целью. При этом как следует из материалов дела, Жаворонкова М.Е. являлась субъектом предпринимательской деятельности с "адрес", а не создала данную организационно-правовую форму осуществления предпринимательской деятельности с целью видимости исполнения обязательств перед клиентами, что также подтверждается показаниями потерпевших и свидетелей, о том, что ранее они сами либо их знакомые обращались к Жаворонковой М.Е. для приобретения туристических путевок, на тот момент проблем с исполнением договорных обязательств у неё не возникало.

Кроме того, в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 года N 32-П с 12 июня 2015 года ст. 159.4 УК РФ утратила силу, в связи с чем уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ. При этом деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ, совершенные до "дата", не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, в связи с чем данные деяния, в соответствии со ст. 9 УК РФ, следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

Преступления в отношении потерпевших П1, П3, П5 и П11, совершены Жаворонковой М.Е. в феврале, марте и мае 2015 года, то есть до "дата", в связи с чем её действия в отношении этих потерпевших квалифицируются по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ.

Преступление в отношении потерпевшей П6 совершено в период с "дата" по "дата", преступление в отношении потерпевшей П7 - в период с "дата" по "дата", преступление в отношении П10 - в период с "дата" по "дата", преступление в отношении П9 - в период с "дата" по "дата", преступление в отношении П8 - в период с "дата" по "дата", преступление в отношении П4 - в период с "дата" по "дата", преступление в отношении П2 - в период с "дата" по "дата", - то есть после "дата", в связи с чем действия Жаворонковой М.Е. по данным семи преступлениям квалифицируются по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения.

Квалифицирующий признак хищения - использование своего служебного положения, нашел подтверждение в судебном заседании, поскольку из материалов дела усматривается, что Жаворонкова М.Е. в период совершения преступных действий являлась генеральным директором "адрес" то есть единоличным исполнительным органом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, обладала организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, а также имела право без доверенности действовать от имени общества, представлять его интересы, совершать сделки лично, при этом привлекала лиц, желающих совершить туристические поездки, заключала с ними договоры на оказание туристических услуг, достоверно зная о невозможности исполнить по ним обязательства, получала денежные средства, которые обращала в свою пользу, распоряжаясь по своему усмотрению. Таким образом, использование Жаворонковой М.Е. своего служебного положения заключалось не только в привлечении клиентов, заключении с ними договоров, получении от них денежных средств, но и в возможности беспрепятственного обращения в свою пользу поступивших в общество денежных средств.

Оснований для квалификации действий Жаворонковой М.Е по ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 г. N 323-ФЗ) не имеется, поскольку в силу примечания 4 к ст. 159 УК РФ, действие частей пятой - седьмой настоящей статьи распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (примечание введено Федеральным законом от 03.07.2016 N 323-ФЗ).

Судебная коллегия, назначая наказание за каждое из трёх преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159.4 УК РФ и за каждое из семи по ч. 3 ст. 159 УК РФ, равно как и суд первой инстанции, учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновной, которая ранее не судима, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи.

Суд обоснованно признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие у осужденной "... ", добровольное, частичное возмещение ущерба, причиненного преступлениями, её состояние здоровья, частичное признание вины.

Наряду с этим судом учтены положительные характеристики осужденной.

Решение о необходимости назначения Жаворонковой М.Е. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежаще мотивированно и является верным, к такому же решению судебная коллегия приходит и при назначении ей наказания по семи преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 159 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенных корыстных преступлений, степени их общественной опасности, объема причиненного ущерба "... " и фактически его невозмещения оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73, ст.82 УК РФ судебная коллегия не усматривает, поскольку назначение менее строгого вида наказания, чем реальное лишение свободы, не сможет обеспечить достижение целей наказания, направленных в данном случае как на восстановление социальной справедливости, так и на исправление осужденной, а также предупреждение совершения ею новых преступлений.

Вместе с тем, судебная коллегия не назначает Жаворонковой М.Е. дополнительное наказание в виде штрафа и ограничения свободы, учитывая её материальное положение, наличие на иждивении ребенка.

При этом судебная коллегия учитывает, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г. N 207-ФЗ) в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ отнесено к категории преступлений небольшой тяжести.

Ввиду того, что Жаворонкова М.Е. совершила преступления небольшой тяжести впервые, при отсутствии у нее отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ, то в соответствии с ч.1 ст.56 К РФ ей не может быть назначено наказание в виде лишения свободы за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г. N 207-ФЗ).

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекли два года. Учитывая, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения Жаворонковой М.Е. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, она подлежит освобождению от назначенного по указанным статьям наказания.

Вносимые изменения, касающиеся изменения квалификации преступлений, влекут снижение окончательно назначенного осужденной наказания.

Вид исправительного учреждения на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ назначен верно.

Гражданские иски потерпевших, разрешены судом правильно, в соответствии с законом.

Вопреки доводам жалобы принятое судом решение о передаче на попечение органу опеки и попечительства "... " Жаворонковой М.Е. - М, "дата" года рождения "... ", вынесено в соответствии с требованиями ч.1 ст.313 УПК РФ, является законным и обоснованным. При этом ссылка в жалобе на наличие "... ", не влияет на правильность принятого судом решения, поскольку судом было установлено, что отец М - ММ "... "

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор "адрес" районного суда Санкт-Петербурга от 9 февраля 2017 года в отношении Жаворонковой Марии Евгеньевны - изменить.

Действия Жаворонковой М.Е, связанные с хищением денежных средств в период с "дата" по "дата", переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ:

на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29.11.2012 N 207-ФЗ) по факту хищения денежных средств П1 и назначить наказание в виде обязательных работ на срок двести часов;

освободить Жаворонкову М.Е. от назначенного наказания на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29.11.2012 N 207-ФЗ) по факту хищения денежных средств П3 и назначить наказание в виде обязательных работ на срок двести часов;

освободить Жаворонкову М.Е. от назначенного наказания на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29.11.2012 N 207-ФЗ) по факту хищения денежных средств П5, П11 и назначить наказание в виде обязательных работ на срок двести часов;

освободить Жаворонкову М.Е. от назначенного наказания на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

на ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств П6) и назначить наказание в виде лишения свободы на срок один год два месяца;

на ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств П7) и назначить наказание в виде лишения свободы на срок один год два месяца;

на ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств П10) и назначить наказание в виде лишения свободы на срок один год два месяца;

на ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств П9) и назначить наказание в виде лишения свободы на срок один год два месяца;

на ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств П8) и назначить наказание в виде лишения свободы на срок один год два месяца;

на ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств П4) и назначить наказание в виде лишения свободы на срок один год два месяца;

на ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств П2) и назначить наказание в виде лишения свободы на срок один год два месяца.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности семи преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, назначить Жаворонковой М.Е. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок один год четыре месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения Жаворонковой М.Е. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу. Жаворонкову М. Е. взять под стражу немедленно в зале суда и направить в учреждение "адрес".

Срок отбытия наказания исчислять со дня провозглашения апелляционного определения, то есть с 1 февраля 2018 года. Зачесть в срок лишения свободы период содержания Жаворонковой М.Е. под стражей по данному уголовному делу с 9 февраля 2017 года по 16 июня 2017 года включительно.

В остальном приговор в отношении Жаворонковой М.Е. - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной и адвоката Грибова Л.Г. - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи