Апелляционное определение Верховного Суда Республики Марий Эл от 07 февраля 2018 г. по делу N 22-55/2018

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего судьи Мамаева А.К,

судей Лашмановой О.Ю. и Чередниченко Е.Г,

при секретаре Мальцевой О.С,

с участием прокурора - ст. прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл Бутовецкой А.Б,

осужденного Ефимова Е.Л, участие которого обеспечено путем применения систем видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Баязитова Т.Т, представившего удостоверение N 1811 и ордер N 326,

рассмотрел в открытом судебном заседании 7 февраля 2018 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Баязитова Т.Т. в интересах осужденного Ефимова Е.Л. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 4 декабря 2017 года, которым

Ефимов Е.Л, родившийся "дата" в "адрес", зарегистрированный и проживающий "... " не судимый,

осужден:

- по п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет с лишением права занимать должности в правоохранительных органах Российской Федерации на срок 2 года;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах Российской Федерации на срок 2 года.

Мера пресечения Ефимову Е.Л. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу.

По делу решены вопросы о сроке исчисления наказания, о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей и домашним арестом, о судьбе вещественных доказательств. Ефимов Е.Л. взят под стражу в зале суда.

Заслушав доклад судьи Чередниченко Е.Г, проверив материалы уголовного дела, выслушав объяснение осужденного Ефимова Е.Л. и выступление адвоката Баязитова Т.Т, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Бутовецкой А.Б, полагавшей доводы жалобы несостоятельными, а приговор законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Йошкар-Олинского городского суда Республики

Марий Эл от 4 декабря 2017 года Ефимов Е.Л. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства, с использованием своего служебного положения, и за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Согласно приговору указанные преступления совершены Ефимовым Е.Л. при следующих обстоятельствах.

В период времени до 5 апреля 2017 года Ефимов Е.Л, являясь "... ", в неустановленном месте в "адрес", неустановленным способом, у неустановленного лица незаконно приобрел с целью сбыта с использованием своего служебного положения, наркотическое средство, содержащее в своем составе "... ", которое является производным наркотического средства "... ", общей массой не менее 0,002 грамма.

С целью последующего сбыта наркотического средства Ш.Д.Е, Ефимов Е.Л, находясь при исполнении должностных обязанностей, исключил вмешательство сотрудников полиции по пресечению противоправной деятельности Ш.Д.Е, обеспечивая неразглашение сведений о его причастности к незаконному приобретению и употреблению наркотических средств, и 5 апреля 2017 года около "адрес" незаконно сбыл Ш.Д.Е. указанное наркотическое средство.

Кроме того, в период до 13 апреля 2017 года Ефимов Е.Л. в неустановленном месте в "адрес", неустановленным способом, у неустановленного лица незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство, содержащее в своем составе "... ", которое является производным наркотического средства "... ", массой 2,52 грамма, что является крупным размером, и незаконно хранил его при себе в сумке до 13 апреля 2017 года до задержания сотрудниками полиции и производства его личного досмотра.

В заседании суда первой инстанции Ефимов Е.Л. вину в совершении сбыта наркотического средства не признал, пояснив, что 5 апреля 2017 года он передал Ш.Д.Е. не наркотики, а деньги за предоставление оперативной информации и сотрудничество.

По обвинению в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства вину признал полностью, указав, что изъятые у него наркотические средства он приобрел в ходе осуществления проверки оперативной информации, а затем забыл передать их в отдел Управления по контролю за оборотом наркотиков "... ".

В апелляционной жалобе защитник осужденного Ефимова Е.Л. адвокат Баязитов Т.Т. полагает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, считает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном и не беспристрастным судом. Защитник обращает внимание, что в ходе предварительного следствия судья Майорова С.М. в постановлении о продлении срока содержания Ефимова Е.Л. под домашним арестом указала о причастности Ефимова Е.Л. к инкриминируемым ему преступлениям, что служило одним из оснований для продления меры пресечения. Считает, что судья тем самым высказала свое мнение о виновности Ефимова Е.Л. и не могла повторно участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела, не могла рассматривать дело по существу, нарушила положения ст. 63 УПК РФ.

Указывает, что Ефимов Е.Л. подлежит оправданию по обвинению в совершении сбыта наркотических средств. В обоснование своих доводов защитник приводит в жалобе показания подсудимого Ефимова Е.Л, данные им в ходе судебного заседания, и, по его мнению, необоснованно отвергнутые судом. Считает, что показания осужденного, отрицавшего, что он сбывал Ш.Д.Е. наркотическое средство, и утверждавшего, что он лишь передавал ему деньги за предоставление оперативной информации и сотрудничество, подтверждаются показаниями свидетеля Ш.Д.Е, данными им в судебном заседании, и необоснованно отвергнутыми судом, из которых следует, что в ходе предварительного расследования он оговорил Ефимова Е.Л, так как последний отказался привлекать его к уголовной ответственности. Ссылаясь на показания свидетеля П.Н.А, утверждает, что показания свидетеля Ш.Д.Е, являющегося наркозависимым лицом, данные им в ходе предварительного расследования, должны быть признаны недостоверными, поскольку он на тот момент не прошел лечение в наркологическом диспансере, по заключению врача-психиатра является лживым, изворотливым. Обращает внимание, что в ходе очной ставки Ш.Д.Е. отказался отвечать на ряд вопросов защитника о том, где он проходил лечение, о возможности прохождения психофизиологического исследования с помощью полиграфа. Указывает о противоречивости показаний Ш.Д.Е. в части даты последнего употребления им наркотического средства. Сообщает о неполноте и необъективности предварительного следствия, поскольку не были удовлетворены ходатайства защиты о психофизиологическом исследовании с помощью полиграфа свидетеля Ш.Д.Е, о проведении его наркологического освидетельствования, о запросе сведений о том, состоит ли Ш.Д.Е. на учете у врача нарколога, проходил ли он лечение, какие он употреблял наркотики до знакомства с Ефимовым Е.Л... Полагает, что показания осужденного о непричастности к сбыту наркотических средств подтверждаются показаниями свидетелей С.К.С, К.А.В, Ч.А.А, М.И.П, В.Е.Л, иными материалами уголовного дела и оперативно-розыскными мероприятиями. Указывает, что свидетель С.К.С. не сообщил о том, что видел в руках Ефимова Е.Л. перед встречей с Ш.Д.Е. 5 апреля какие-либо предметы, что, по мнению защитника, свидетельствует о том, что ничего запрещенного Ефимов Е.Л. Ш.Д.Е. не передавал. Усматривает, что из протокола снятия информации с технических каналов связи Ефимова Е.Л. от 5 апреля 2017 года установлено, что целью встречи Ефимова Е.Л. и Ш.Д.Е. была передача денег последнему для оперативного сотрудничества, однако суд не учел это доказательство. Полагает, что суд необоснованно не принял во внимание и отверг показания свидетеля К.А.Н, который проводил полиграфическое исследование Ефимова Е.Л, в результате которого была установлена невиновность осужденного в сбыте наркотических средств Ш.Д.Е... Ссылаясь на представленное им суду заключение специалистов Г.Д.Ю. и К.М.Ю. и на показания допрошенной в суде в качестве специалиста К.М.Ю, оспаривает законность, обоснованность и достоверность проведенных по делу экспертиз наркотических средств. Считает, что вина осужденного в сбыте наркотических средств не подтверждена доказательствами, и доводам защиты в этой части судом не дано никакой оценки.

Ссылаясь на материалы оперативно-розыскной деятельности, защитник выражает сомнение в их законности, обоснованности и оперативности их производства в части изъятия у свидетеля Ш.Д.Е. предметов с остатками наркотического средства и возбуждения уголовного дела по данному факту. Полагает, что изъятие у Ш.Д.Е. предметов, оставшихся после употребления наркотических средств, оформленное Актом изъятия, а также результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные следователю 3 мая 2017 года сопроводительным письмом от 2 мая 2017 года, оформлены с нарушением законодательства и являются недопустимыми доказательствами. Считает, что изъятие предметов у Ш.Д.Е. по месту его жительства должно было быть произведено следователем, а не оперативными сотрудниками, в ходе выемки в порядке, предусмотренном ст.ст. 12, 165, 183 УПК РФ, а затем следователь должен был обратиться в суд для признания производства выемки в жилище законным. Указывает, что при предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности 2 мая 2017 года, зарегистрированных 3 мая 2017 года, сотрудники полиции нарушили ст. 11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации", предоставив следователю результаты оперативно-розыскной деятельности сопроводительным письмом (сообщением) без соответствующего постановления руководителя о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности. При этом сотрудники полиции не составили рапорт и не зарегистрировали его в порядке ст. 143 УПК РФ. В связи с указанным полагает, что эти результаты оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, обращает внимание, что решение о возбуждении уголовного дела по указанному оперативному материалу от 2 мая 2017 года, по факту изъятия наркотических средств у Ш.Д.Е, было принято только 23 мая 2017 года, то есть с нарушением сроков, установленных ст.ст. 143, 144, 145 УПК РФ, в связи с чем считает, что постановление о возбуждении уголовного дела по п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, все процессуальные и следственные действия по указанному уголовному делу и постановление о привлечении Ефимова Е.Л. к уголовной ответственности по данному факту, являются незаконными и необоснованными.

Полагает, что вина Ефимова Е.Л. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, доказана представленными доказательствами, в том числе показаниями осужденного, данными в судебном заседании, который указал конкретное время, место и обстоятельства при которых он приобрел наркотическое средство в ходе осуществления проверки оперативной информации, поступившей от следователя В.С.В... Считает, что показания осужденного в этой части подтверждаются показаниями свидетеля В.С.В, сообщившей Ефимову Е.Л. информацию о возможном месте нахождения наркотических средств, которую нужно было проверить; приговором Медведевского районного суда Республики Марий Эл от 17 апреля 2017 года в отношении Р.М.М. и В.В.А, у которых было изъято то же наркотическое средство, что и обнаруженное при личном досмотре 13 апреля 2017 года у Ефимова Е.Л... Полагает, что суд необоснованно не вызвал на судебное заседание следователя Б. и сотрудников УФСИН России, которые могли подтвердить показания свидетеля В.С.В. и осужденного в этой части. Защитник оспаривает показания свидетеля Р.М.М, считая его заинтересованным лицом в осуждении Ефимова Е.Л, который принимал участие в задержании Р.М.М. с наркотическими средствами.

Полагает незаконными действия суда, осуществившего по собственной инициативе допрос свидетеля Р.М.М... Указывает, что после выступления сторон в прениях, суд необоснованно по собственной инициативе возобновил судебное следствие и осуществил допрос Р.М.М. без соответствующего ходатайства защиты или прокурора об исследовании новых доказательств. При этом стороны в ходе прений сторон не сообщали суду каких-либо новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Считает, что судом нарушены положения ст.ст. 294, 274 УПК РФ, нарушены принципы презумпции невиновности и состязательности сторон, что свидетельствует о заинтересованности и не беспристрастности суда. Полагает, что указанные нарушения в силу ст. 389.17 УПК РФ влекут отмену или изменение приговора.

Кроме того, защитник указывает, что судом были нарушены положения ч. 6 и ч. 8 ст. 259 УПК РФ, поскольку суд по истечении трех суток со дня окончания судебного заседания не предоставил ему для ознакомления протокол судебного заседания, чем, по мнению защитника, судья Майорова С.М. нарушила права осужденного Ефимова Е.Л. на защиту, ограничив возможность стороны защиты изучить протокол судебного заседания в установленные сроки, подать на него замечания и своевременно подготовиться к рассмотрению апелляционной жалобы на приговор. Также защитник полагает незаконным и подлежащим отмене постановление суда от 5 декабря 2017 года в части отказа ему в удовлетворении заявления о выдаче надлежаще заверенной копии протокола судебного заседания. Считает, что суд тем самым ограничил сторону защиты в правах на получение доказательств по уголовному делу. Просит вынести решение об удовлетворении заявления адвоката Баязитова Т.Т. о предоставлении надлежаще заверенной копии протокола судебного заседания.

Просит отменить в отношении Ефимова Е.Л. приговор и оправдать его по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления. В остальной части по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ просит приговор изменить в части назначенного наказания. Полагает, что с учетом личности Ефимова Е.Л, его поведения после совершения преступления, признания вины, раскаяния, активного способствования расследованию и раскрытию преступления, наличия смягчающих обстоятельств, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, а также учитывая влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, Ефимову Е.Л. возможно назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, применив положения ст.ст. 64, 73 УК РФ. На основании ст. 15 УК РФ просит изменить категорию совершенного Ефимовым Е.Л. преступления на менее тяжкую.

В судебном заседании в дополнение к апелляционной жалобе адвокат Баязитов Т.Т. указал, что суд, отказав в удовлетворении ходатайства о проведении предварительного слушания, ограничил сторону защиты в предоставлении права ходатайствовать об исключении ряда доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - помощник прокурора г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл В.В.Г. выражает несогласие с доводами жалобы, считает приговор законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Описательно-мотивировочная часть приговора в отношении Ефимова Е.Л. соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, а доказательства оценены с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о доказанности вины осужденного Ефимова Е.Л. в совершении сбыта наркотического средства, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших объективную оценку в судебном решении.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Доводы осужденного Ефимова Е.Л. о его непричастности к совершению сбыта наркотического средства Ш.Д.Е, а также об обстоятельствах приобретения наркотического средства, которое было изъято у него 13 апреля 2017 года, являлись предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно опровергнуты с приведением мотивов принятого решения.

Оснований сомневаться в мотивированных выводах суда суд апелляционной инстанции не имеет.

Вина Ефимова Е.Л. в незаконном сбыте свидетелю Ш.Д.Е. наркотического средства и в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере подтверждается результатами комплекса оперативно-розыскных мероприятий, показаниями участников этих мероприятий - свидетелей Б.Д.А, Л.В.А, К.К.В, Б.Д.А, С.А.В, К.С.А, Г.В.В, К.М.Ю, С.Р.Х, К.А.И, показаниями свидетеля Ш.Д.Е, данными им в ходе предварительного следствия, при проверке показаний на месте и в ходе очной ставки с Ефимовым Е.Л, свидетелей О.С.П, К.Э.В, протоколом личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице, заключениями судебных химических экспертиз, а также другими доказательствами, исследованными судом и подробно изложенными в приговоре.

Доказательства, представленные суду и положенные в основу приговора, подтверждающие вину Ефимова Е.Л. в совершенных преступлениях, вопреки доводам защиты, являются допустимыми и сомнений в их достоверности у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, обстоятельства совершения преступлений установлены судом правильно.

Так, из показаний свидетелей Б.Д.А, Л.В.А, К.К.В, К.С.А, С.Р.Х. - "... ", установлено, что в 2016 году поступила оперативная информация о том, "... " Ефимов Е.Л. причастен к незаконному обороту наркотических средств, в связи с чем в отношении него стали проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе "прослушивание телефонных переговоров" и "наблюдение". Информация подтвердилась. Было установлено, что Ефимов Е.Л. сбывает наркотические средства Ш.Д.Е, в связи с чем принято решение о пресечении его противоправной деятельности. 13 апреля 2017 года был произведен личный досмотр Ефимова Е.Л. и его вещей в служебном кабинете "... ". В сумке осужденного обнаружили и изъяли наркотические средства.

Ход и результаты досмотра Ефимова Е.Л. зафиксированы в протоколе личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 13 апреля 2017 года (т. 1 л.д. 16-22).

Согласно справке об исследовании и заключению судебной химической экспертизы изъятое у осужденного вещество, общая масса которого составляла 2,52 грамма, является наркотическим средством, содержащим в своем составе "... ", который является производным наркотического средства "... " (т. 1 л.д. 24, 133-135).

Осужденный Ефимов Е.Л. в ходе предварительного расследования не отрицал факт незаконного хранения им наркотического средства и обстоятельства его изъятия, не сообщая об обстоятельствах его приобретения.

В судебном заседании также признавая вину по данному преступлению, Ефимов Е.Л. стал утверждать, что изъятые у него наркотические средства он приобрел в ходе осуществления проверки оперативной информации, а затем забыл передать их в отдел Управления по контролю за оборотом наркотиков "... ".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, эти показания осужденного обоснованно признаны судом несостоятельными, выдвинутыми с целью преуменьшить значимость своих преступных действий и облегчить свое положение.

Эти выводы суда убедительно мотивированы в приговоре, не согласиться с ними суд апелляционной инстанции оснований не имеет. При этом судом первой инстанции дана верная оценка показаниям свидетелей В.С.В, Р.М.М, а также материалам уголовного дела в отношении Р.М.М. и В.В.А..

Вопреки доводам жалобы, существенных нарушений уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля Р.М.М. судом не допущено. Возобновление по инициативе суда судебного следствия было направлено на обеспечение всестороннего и полного изучения всех обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, что не является нарушением уголовно-процессуального закона.

Доводы жалобы о недостоверности показаний свидетеля Р.М.М. в виду его заинтересованности в осуждении Ефимова Е.Л, суд апелляционной инстанции находит неубедительными. Допрос свидетеля был инициирован судом, и обстоятельства, о которых будет допрашиваться свидетель, заранее ему известны не были.

Указание в жалобе на то, что суд необоснованно не вызвал на судебное заседание следователя Б. и сотрудников УФСИН России, является несостоятельным, поскольку таких ходатайств стороной защиты заявлено не было.

Из показаний свидетелей С.Р.Х. и К.А.И. следует, что в ходе проверки информации о сбыте Ефимовым Е.Л. наркотических средств Ш.Д.Е, в рамках "... " был опрошен Ш.Д.Е, который сообщил, что в апреле 2017 года он приобрел наркотическое средство у "... " Ефимова Е.Л, и у него в квартире по месту жительства остались предметы, с помощью которых он употребил это наркотическое средство. 27 апреля 2017 года Ш.Д.Е. в присутствии двух незаинтересованных лиц добровольно выдал два использованных шприца и ложку со следами вещества белого цвета, о чем был составлен акт изъятия.

Свидетель Ш.Д.Е, показания которого были исследованы судом в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, при допросе в ходе предварительного следствия 4 мая 2017 года показал, что он был осведомителем "... " Ефимова Е.Л... За это последний давал ему наркотические средства. В последний раз - 5 апреля 2017 года они с Ефимовым Е.Л, предварительно созвонившись, встретились около его дома на "адрес". Ефимов Е.Л. передал ему наркотическое средство, "... ", которое он в тот же день употребил "... ". Шприцы и ложку, которые он использовал при потреблении наркотика, он оставил в своей квартире и в последующем добровольно передал их сотрудникам полиции.

Аналогичные показания даны свидетелем Ш.Д.Е. неоднократно, в том числе в ходе проверки показаний на месте 17 мая 2017 года, дважды в ходе очной ставки с Ефимовым Е.Л. 17 мая и 5 июня 2017 года (т. 2 л.д. 23-28, 18-20, 179-188).

Из материалов дела видно, что допрашивался Ш.Д.Е. на предварительном следствии с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и об обстоятельствах дела давал показания, согласующиеся с другими доказательствами, подвергать сомнению которые у суда апелляционной инстанции нет оснований, и эти его показания обоснованно признаны судом достоверными.

Судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы, дана верная оценка последующему изменению Ш.Д.Е. своих показаний в судебном заседании, утверждавшему, что осужденный не передавал ему наркотические средства. Эти показания обоснованно признаны судом недостоверными, обусловленными стремлением помочь Ефимову Е.Л. избежать уголовной ответственности за совершенное преступление, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на выводы суда о виновности Ефимова Е.Л, в показаниях свидетеля Ш.Д.Е. не содержится.

Доводы об оговоре Ш.Д.Е. осужденного, о намеренной провокации Ш.Д.Е. Ефимова Е.Л, о даче показаний свидетелем в неадекватном состоянии в связи с употреблением наркотических средств, проверялись судом и обоснованно признаны несостоятельными, не нашедшими подтверждения в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает причин для оговора свидетелем осужденного. Версии мотивов для оговора Ефимова Е.Л. у Ш.Д.Е, выдвинутые стороной защиты, исходя из конкретных обстоятельств уголовного дела и представленных доказательств, судебная коллегия находит несостоятельными и надуманными.

Доводы защитника о необходимости проведения в отношении свидетеля Ш.Д.Е. психофизиологического исследования с помощью полиграфа не основаны на уголовно-процессуальном законе. По смыслу уголовно-процессуального закона, результаты психофизиологических исследований с применением прибора под названием "полиграф" не являются доказательствами по уголовному делу, поскольку результаты такого исследования не отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, в том числе требованию достоверности.

По указанным основаниям суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание представленное защитой заключение специалиста-полиграфолога К.А.Н. и его показания о психофизиологическом исследовании Ефимова Е.Л, верно указав, что оценка показаний участников уголовного судопроизводства относится к компетенции суда, а не специалиста.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, показания свидетеля Ш.Д.Е, данные им в ходе предварительного следствия и признанные судом достоверными, подтверждаются другими исследованными доказательствами.

Согласно акту выдачи предметов от 27 апреля 2017 года и приложенной к нему фототаблице (т. 1 л.д. 218, 219) свидетель Ш.Д.Е. добровольно выдал сотрудникам полиции в присутствии двух свидетелей, в том числе, металлическую столовую ложку с кристаллами белого цвета и два использованных шприца.

Свидетели О.С.П. и К.Э.В. подтвердили добровольность выдачи Ш.Д.Е. указанных предметов сотрудникам полиции. Оценка показаниям данных свидетелей судом в приговоре дана верная.

Согласно справке об исследовании и заключению судебной химической экспертизы на внутренней поверхности шприца, выданного Ш.Д.Е, в следовых количествах выявлен "... ", который является производным наркотического средства "... ". Порошкообразное вещество белого цвета, массой 0,002 грамма, обнаруженное на вогнутой поверхности черпака ложки, выданной Ш.Д.Е, содержит в своем составе "... ", который является производным наркотического средства "... " (т. 1 л.д. 224-226, 158-161).

Вопреки доводам жалобы суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к представленному защитником заключению специалистов в области химии Г.Д.Ю. и К.М.Ю. и к показаниям допрошенной в суде в качестве специалиста К.М.Ю, давшим оценку заключениям произведенных в рамках предварительного расследования по делу судебных химических экспертиз, согласно которым изъятое 13 апреля 2017 года у Ефимова Е.Л. вещество, и вещество, обнаруженное на выданных свидетелем Широковым 27 апреля 2017 года предметах, является наркотическим средством.

В соответствии с положениями уголовно-процессуального закона дача оценки заключениям судебных экспертиз является прерогативой суда.

Вопреки доводам жалобы, заключения произведенных по делу, оспариваемых стороной защиты, судебных химических экспертиз, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами. Экспертизы проведены в соответствии с предусмотренной законом процедурой, на основании постановления следователя, квалифицированными экспертами с большим стажем работы, оснований сомневаться в их профессионализме и компетентности, у суда апелляционной инстанции не имеется. Выводы экспертов в заключении мотивированы и научно обоснованы, основаны на проведенных исследованиях.

Вопреки доводам жалобы при определении размера наркотического средства для квалификации действий виновного, органам следствия и суду не требуется специальных экспертных познаний, поскольку размер определяется на основании Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002.

Также судом дана верная оценка показаниям свидетелей С.К.С, К.А.В, Ч.А.А, М.И.П, Р.Д.А, В.Е.Л, В.С.В, З.Р.Г, П.Н.А, на которые ссылается сторона защиты, поскольку их показания не свидетельствуют о невиновности Ефимова Е.Л. в инкриминируемых преступлениях и не опровергают доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, как не свидетельствует об этом и протокол снятия информации с технических каналов связи Ефимова Е.Л. от 5 апреля 2017 года.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости признания недопустимыми доказательствами результатов оперативно-розыскной деятельности, представленных органам предварительного следствия сопроводительным письмом - сообщением от 2 мая 2017 года, в том числе акта добровольной выдачи предметов от 27 апреля 2017 года, а также о незаконности постановлений о возбуждении уголовного дела по п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и о привлечении Ефимова Е.Л. к уголовной ответственности по данному факту, и всех процессуальных и следственных действий по этому эпизоду, проверялись судом первой инстанции, и обоснованно признаны несостоятельными. Оценка этим доводам защитника подробно приведена в приговоре, выводы суда убедительно мотивированы, и оснований не соглашаться с ними у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам жалобы, оспариваемые стороной защиты оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия сомнений в их законности и допустимости их как доказательств, не вызывают.

Как верно указано судом, все оперативные мероприятия проводились в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", документы, отражающие проведение и результаты оперативных мероприятий, составлены также в соответствии с нормами закона. При использовании полученных результатов для формирования доказательств на стадии предварительного расследования каких-либо нарушений законодательства не допущено. Результаты оперативно-розыскной деятельности проверены в ходе предварительного и судебного следствия в соответствии со ст.ст. 87-89 УПК РФ, и обоснованно приняты судом первой инстанции.

Доводы жалобы об отсутствии в материалах уголовного дела постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органам следствия, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены приговора, поскольку данные обстоятельства не влияют на законность и обоснованность полученных по делу доказательств, нашедших свое подтверждение в судебном заседании.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении уголовного дела, влекущих отмену приговора, не установлено. Дело расследовано и рассмотрено объективно и в соответствии с законом. Неполноты предварительного следствия, вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает. Оснований для признания недопустимыми доказательствами следственных и процессуальных действий по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит.

Доводы апелляционной жалобы о том, что дело рассмотрено судом с нарушением уголовно-процессуального закона, принципов состязательности и беспристрастности суда, презумпции невиновности, с обвинительным уклоном и с нарушением права обвиняемого на защиту, являются несостоятельными.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы стеснили или лишили прав осужденного и его защитника и повлекли бы изменение или отмену приговора, по делу не допущено.

Из материалов дела и протокола судебного заседания видно, что рассмотрение уголовного дела проведено с соблюдением принципов состязательности судопроизводства и равноправия сторон. Председательствующий по делу судья создал сторонам обвинения и защиты равные условия для исполнения ими их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, поэтому считать, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном, с нарушением принципа презумпции невиновности, оснований не имеется.

Судебное следствие по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. При этом исследованы все существенные для дела обстоятельства и необоснованных отказов осужденному и его защитнику в рассмотрении доказательств, которые могли иметь существенное значение для дела, не усматривается. Нарушений права обвиняемого на защиту не допущено.

В судебном заседании сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства стороны обвинения и представляя свои доказательства, заявляя свои ходатайства, возражая против удовлетворения ходатайств стороны обвинения и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями закона.

Доводы апелляционной жалобы о рассмотрении уголовного дела незаконным составом суда, о небеспристрастности судьи и нарушении ею положений уголовно-процессуального закона, проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными.

Доводы жалобы о том, что судья Майорова С.М. при решении вопроса о продлении избранной в отношении Ефимова Е.Л. меры пресечения на стадии предварительного следствия, высказала свое мнение о виновности Ефимова Е.Л. в совершении инкриминируемых ему преступлений, в связи с чем не могла рассматривать в отношении него уголовное дело по существу, являются необоснованными и надуманными, поскольку таких суждений в постановлении суда не содержится (т. 3 л.д. 108-109).

По смыслу закона, суд при решении вопроса о мере пресечения обвиняемому на стадии предварительного следствия обязан проверить подтверждается ли представленными материалами обоснованность вмененного органами предварительного расследования подозрения (обвинения) лица в причастности к инкриминируемому ему деянию. Основаниями же для продления срока содержания Ефимова Е.Л. под домашним арестом послужили иные обстоятельства, изложенные в постановлении суда.

Кроме того, в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, в том числе согласно ст. 63 УПК РФ, участие судьи по уголовному делу в ходе досудебного производства не является препятствием для его участия в рассмотрении дела по существу. Таким образом, судья, рассматривающий материалы в порядке ст.ст. 107-109 УПК РФ, вправе впоследствии участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении данного лица в суде первой инстанции. Вопреки доводам жалобы, указанное не свидетельствует о рассмотрении уголовного дела с обвинительным уклоном. В данном случае повторность участия судьи при рассмотрении дела отсутствует. При этом в суде первой инстанции ни осужденным, ни его защитником отвод судье заявлен не был.

Вопреки доводам защитника, суд первой инстанции, отказав стороне защиты в удовлетворении ходатайства о проведении предварительного слушания, не нарушил положения уголовно-процессуального закона. Свое решение в этой части суд надлежаще мотивировал в постановлении о назначении судебного заседания. Доводы об ограничении стороны защиты в праве на заявление ходатайства об исключении доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются надуманными, поскольку защитник мог воспользоваться этим правом в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 271 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, положения ч. 6 и ч. 8 ст. 259 УПК РФ судом нарушены не были. Протокол судебного заседания был изготовлен по истечении трех суток со дня окончания судебного заседания в силу объективных обстоятельств в виду болезни секретаря судебного заседания, о чем защитник был извещен надлежащим образом. Впоследствии защитник был ознакомлен с протоколом судебного заседания, получил его копию путем фотографирования, имел возможность подать на него замечания и своевременно подготовиться к рассмотрению апелляционной жалобы на приговор.

Изготовление судом и выдача участникам процесса надлежаще заверенной копии протокола судебного заседания ни уголовно-процессуальным законом, ни Инструкцией по судебному делопроизводству в районном суде, не предусмотрена. В соответствии с абз. 10 п. 12.6 указанной Инструкции снятые перечисленными в этом пункте лицами за свой счет копии с материалов дела, в том числе с помощью своих технических средств, судом не заверяются. Положения Налогового кодекса РФ (подп. 10 п. 1 ст. 333.19, подп. 20 п. 1 ст. 333.36) о выдаче копий документов из дела после уплаты государственной пошлины физическим лицом, прекратили свое действие с 1 января 2013 года и в настоящее время не применимы. В связи с указанным, доводы жалобы о том, что судом было нарушено право осужденного на защиту, являются надуманными.

Кроме того, доводы жалобы о несвоевременном ознакомлении с протоколом судебного заседания не свидетельствуют о заинтересованности и не беспристрастности суда и не влияют на законность и обоснованность принятых по делу судебных решений. Оснований для отмены постановления судьи Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 5 декабря 2017 года не имеется.

Проверив и оценив собранные по делу доказательства в совокупности, суд первой инстанции обоснованно признал Ефимова Е.Л. виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства Ш.Д.Е. и в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере.

Выводы суда основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, полностью соответствуют им, вследствие чего доводы апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и недоказанности вины осужденного, суд апелляционной инстанции находит необоснованными.

Неустранимые сомнения, которые надлежало бы толковать в пользу осужденного, в уголовном деле отсутствуют.

Приговор постановлен в соответствии с положениями главы 39 УПК РФ, требования закона к содержанию приговора не нарушены.

Все доводы стороны защиты, в том числе приведенные в апелляционной жалобе, на которые ссылаются осужденный и его защитник, были предметом исследования суда первой инстанции, и вопреки утверждениям защитника, им дана оценка в приговоре.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционной жалобы.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, поскольку преступным действиям осужденного Ефимова Е.Л. дана неправильная юридическая оценка.

Как следует из приговора, действия Ефимова Е.Л. по преступлению от 5 апреля 2017 года судом квалифицированы по п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, с использованием своего служебного положения.

Между тем, по смыслу закона под использованием служебного положения понимаются действия любых лиц, которые по роду деятельности связаны с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, имеют к ним законный доступ по роду своей деятельности.

Ефимов Е.Л, работавший "... ", по роду своей деятельности не был связан с легальным оборотом наркотических средств, в связи с чем квалификация его действий по п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не может быть признана обоснованной.

Кроме того, по делу не были установлены обстоятельства, при которых наркотическое средство попало к осужденному.

При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения" подлежит исключению из осуждения Ефимова Е.Л, действия осужденного Ефимова Е.Л. необходимо переквалифицировать с п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, предусматривающую ответственность за незаконный сбыт наркотических средств.

Кроме того, достоверно установив обстоятельства незаконного хранения Ефимовым Е.Л. 13 апреля 2017 года наркотического средства в крупном размере, суд квалифицировал действия осужденного как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Вместе с тем, согласно предъявленному Ефимову Е.Л. обвинению, и как следует из приговора, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ место, время, способ незаконного приобретения наркотического средства не установлены. В связи с этим нельзя признать обоснованным осуждение Ефимова Е.Л. за действия, выразившиеся в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства.

При таких обстоятельствах осуждение Ефимова Е.Л. за незаконное приобретение наркотического средства подлежит исключению из приговора.

При назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ суд первой инстанции руководствовался требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Свое решение о необходимости назначения Ефимову Е.Л. наказания за данное преступление в виде реального лишения свободы суд надлежаще мотивировал в приговоре. Наказание назначено верно, чрезмерно суровым не является.

При назначении наказания по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие личность осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, признанные таковыми судом первой инстанции, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд принимает во внимание показания свидетеля Е.А.А, являющейся матерью осужденного и охарактеризовавшей его исключительно положительно.

Оснований для признания смягчающими каких-либо иных обстоятельств, помимо указанных в приговоре, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы жалобы о необходимости признания смягчающим наказание обстоятельством по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, активное способствование осужденным расследованию и раскрытию преступления, являются несостоятельными, что убедительно мотивировано в приговоре.

Каких-либо оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ судом первой инстанции по делу не установлено. Не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Оснований для назначения Ефимову Е.Л. дополнительного наказания в виде ограничения свободы, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Принимая во внимание, что осужденному судом первой инстанции по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией указанной статьи, и каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ по делу не имеется, оснований для смягчения Ефимову Е.Л. назначенного наказания за данное преступление, то есть для назначения наказания ниже низшего предела, судебная коллегия не усматривает. При этом, исключая из осуждения Ефимова Е.Л. квалифицирующий признак "незаконное приобретение наркотического средства", суд апелляционной инстанции учитывает, что фактически установленные судом обстоятельства совершенного преступления не изменились.

При определении вида исправительного учреждения, судебная коллегия руководствуется п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Существенных нарушений требований закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл

от 4 декабря 2017 года в отношении Ефимова Е.Л. изменить:

- исключить из осуждения Ефимова Е.Л. по ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения", переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет;

- исключить из осуждения Ефимова Е.Л. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак "незаконное приобретение наркотического средства";

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Ефимову Е.Л. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Баязитова Т.Т. оставить без удовлетворения.

Председательствующий: А.К. Мамаев

Судьи: О.Ю. Лашманова

Е.Г. Чередниченко