Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 02 марта 2018 г. по делу N 22-108/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего - Чич И.Я,

судей: Войстрикова М.Н. и Панеш Х.Е,

при секретаре судебного заседания Водижевой Л.М,

с участием прокурора Джанчатова З.Н,

осужденного Баронова А.В. при помощи ВКС, его защитника - адвоката Тлий И.Ш, действующего на основании удостоверения N и ордера N,

осужденного Сервицкого А.Н, его защитника - адвоката Абредж З.Э, представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

потерпевших ФИО7, ФИО8,

рассмотрела в открытом судебном заседании 2 марта 2018 года апелляционную жалобу адвоката Тлий И.Ш. в интересах осужденного Баронова А.В, апелляционное представление и дополнения к нему старшего помощника прокурора Тахтамукайского района Тян Л.Д, на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 8 ноября 2017 года, которым

Баронов А.В, "данные изъяты", ранее не судимый, -

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок наказания период нахождения Баронова А.В. под стражей в ходе следствия с 30.09.2015 года до 08.04.2016 года включительно.

Зачтено в срок наказания период нахождения Баронова А.В. под домашним арестом с 9.04.2016 года по 12.12.2016 года включительно.

До вступления приговора в законную силу, в отношении Баронова А.В. избрана мера пресечения в виде содержания под стражей;

Сервицкий А.Н, "данные изъяты" ранее к уголовной ответственности не привлекался,-

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ и назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок наказания период нахождения Сервицкого А.Н. под стражей в ходе следствия с 30.04.2015 года по 22.04.2016 года включительно.

Зачтено в срок наказания период нахождения Сервицкого А.Н. под домашним арестом с 23.04.2016 года по 12.12.2016 года включительно.

До вступления приговора в законную силу в отношении Сервицкого А.Н. избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, при вступлении приговора в законную силу осужденный Сервицкий А.Н. подлежит взятию под стражу.

Постановлено срок наказания исчислять с момента взятия его под стражу.

Признано за потерпевшими право на удовлетворение гражданских исков и передан вопрос о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Панеш Х.Е, доложившей обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб и представления, прокурора Джанчатова З.Н, поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд, адвоката Тлий И.Ш, просившего приговор суда отменить и оправдать Баронова А.В. за отсутствием в его действиях состава преступления, такие же объяснения осужденного Баронова А.В, адвоката Абредж З.Э. и осужденного Сервицкого А.Н, просивших приговор суда оставить без изменения, потерпевших ФИО7 и ФИО8, полагавших на усмотрение суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Баронов А.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору; Сервицкий А.Н. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Как следует из приговора, преступление совершено ими при следующих обстоятельствах.

Подсудимый Баронов А.В, в соучастии с подсудимым Сервицким А.Н. и иными, неустановленными в ходе следствия лицами, с целью хищения денежных средств неопределенного круга лиц, разработали схему совершения хищения путем обмана и злоупотребления доверием граждан, с использованием деятельности жилищно-строительного кооператива как способ изъятия денежных средств в особо крупном размере.

Подсудимый Баронов А.В. и другие неустановленные лица, с целью скрыть свое участие в организации ЖСК и таким образом избежать ответственности в будущем, подыскали среди своих знакомых лиц, от имени которых был учрежден "данные изъяты" Подсудимый Баронов А.В. предложил Сервицкому А.Н, который работал у него водителем, занять должность председателя кооператива, обещая возможность заработать квартиру, иметь оплачиваемую работу, на что подсудимый Сервицкий А.Н. согласился, а также дал согласие оформить на его имя земельный участок, площадью "данные изъяты" квадратных метров, расположенный по адресу: "адрес" на котором предполагалось начать строительство многоквартирных жилых домов.

Указанный земельный участок был подыскан Бароновым А.В. и другими неустановленными следствием лицами, эти же лица договорились с собственником о его покупке за "данные изъяты" рублей, при этом предполагалось изменить разрешенное использование участка с ИЖС на строительство многоквартирного жилого дома.

Указанный земельный участок по договору купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, был куплен у собственника за "данные изъяты" рублей, оформлен на имя подсудимого Сервицкого А.Н.

По инициативе и указанию подсудимого Баронова А.В, зависимые от него по работе лица, которые не имели интереса в создании "данные изъяты", ФИО9, братья ФИО144 и ФИО145, и ФИО10, которая имела намерение приобрести квартиру, выступили учредителями "данные изъяты" учрежденного на основании решения общего собрания указанных граждан от ДД.ММ.ГГГГ, председателем "данные изъяты" по указанию Баронова А.В. был избран Сервицкий А.Н.

На основании Приказа N "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ Сервицкий А.Н. вступил в должность председателя правления "данные изъяты", одновременно возложив на себя обязанности главного бухгалтера учрежденного кооператива.

Решением Межрайонной инспекции НС N 3 по Республике Адыгея о государственной регистрации N от ДД.ММ.ГГГГ, "данные изъяты" зарегистрирован в реестре юридических лиц за N, юридический адрес: "адрес"

Действуя согласно разработанному плану, Сервицкий А.Н. по указанию Баронова А.В и других неустановленных следствием лиц, выдал нотариальные доверенности на имя ФИО9, ФИО123, ФИО124 с правом заключать с гражданами договора, по которым граждане вступали в члены кооператива, вносили определенные денежные средства на строительство квартир в указанном кооперативе. Граждане привлекались в члены кооператива с использованием, как наружной рекламы, так и региональной телевизионной рекламы, с указанием недостоверных сроков сдачи дома в эксплуатацию, обещанием скидок, выгодных цен.

Стоимость, по которой производилась фактическая реализация квартир, определялась только по договоренности с подсудимым Бароновым А.В. и другими неустановленными следствием лицами и не была экономически обоснованной, квартиры передавались в обмен на автомашины, в счёт взаиморасчетов по строительству иных объектов, взаимозачетом по поставленным строительным материалам, поставка которых не подтверждена соответствующими бухгалтерскими документами, а также в обмен за приобретаемые земельные участки, которые оформлялись не на имя "данные изъяты", а на имя иных лиц, в том числе Сервицкого А.Н, ФИО9

Денежные средства, поступившие от членов кооператива, зачислялись на карточку подсудимого Сервицкого А.Н, также наличные денежные средства передавались в распоряжение подсудимого Баронова А.В, и других неустановленных лиц, материнский капитал обналичивался через неустановленные следствием фирмы с участием неустановленных сотрудников "данные изъяты" и иных неустановленных лиц. Приходно-кассовые документы выдавались гражданам без внесения ими денежных средств в кассу "данные изъяты", поступление денежных средств не фиксировалось по кассе бухгалтерского учета.

В ДД.ММ.ГГГГ между лицами, которые стояли фактически за учреждением "данные изъяты" произошла ссора, так как стало очевидным, что денежных средств в кассе ЖСК нет, строительство не может быть закончено в обещанные сроки, пользуясь тем, что он не значился учредителем кооператива, подсудимый Баронов А.В. покинул кооператив, прекратил участие в строительстве многоквартирных жилых домов, заявил сотрудникам "данные изъяты" которые были осведомлены, кто является фактическими учредителями кооператива, что он прекращает работу и выходит из кооператива, аналогичное заявление было сделано ФИО123

Таким образом, за период с ДД.ММ.ГГГГ (дата учреждения кооператива и до ДД.ММ.ГГГГ (возбуждение уголовного дела), 118 членам "данные изъяты" были выданы приходно-кассовые документы на внесение денежных средств на общую сумму "данные изъяты" рублей, из которых "данные изъяты" рублей безденежные приходно-кассовые документы, "данные изъяты" руб. - материнский капитал, по которым приходно-кассовые документы носили безденежный характер, эти средства не были учтены на балансе "данные изъяты" как средства материнского капитала, похищены с использованием третьих фирм.

На ДД.ММ.ГГГГ было выполнено строительство неполных пяти этажей семиэтажного многоквартирного дома Литер 1 и залита фундаментная плита под второй многоквартирный дом Литер 2.

По заключению строительно-технической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, на эти работы затрачено "данные изъяты" рублей, а всего, с учетом "данные изъяты" руб. оплаченных на приобретение земельного участка, затрачено "данные изъяты" рублей.

Фактическое прекращение строительных работ последовало в ДД.ММ.ГГГГ, "данные изъяты" руб. в кассе ЖСК и на счету кооператива отсутствуют, похищены подсудимыми Сервицким А.Н, Бароновым А.В. и иными неустановленными в ходе следствия лицами.

Похищенными денежными средствами подсудимые распорядились по своему усмотрению, причинив членам кооператива ФИО11, ФИО12 и ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО7, ФИО17, ФИО146, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО8, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО147 ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО10, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45 (договор на фамилию ФИО148), ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66, ФИО67, ФИО68, ФИО69, ФИО70, ФИО71, ФИО72, ФИО73, ФИО74, ФИО75, ФИО76, ФИО77, ФИО78, ФИО149 ФИО79,, ФИО80, ФИО81, ФИО82, ФИО83, ФИО84, ФИО85, ФИО86, ФИО87, ФИО88, ФИО89, ФИО90, ФИО91, ФИО92, ФИО93 (договор на фамилию ФИО150), ФИО94, ФИО95, ФИО96, ФИО151, ФИО98, ФИО99, ФИО100, ФИО101, ФИО102, ФИО103, ФИО104, ФИО105, ФИО106, ФИО107, ФИО108, ФИО109, ФИО110, ФИО111, ФИО112, ФИО113, ФИО114, ФИО115, ФИО116, ФИО117, ФИО141, ФИО118, ФИО119, ФИО120, ФИО121, ФИО122, материальный ущерб в особо крупном размере.

В судебном заседании Сервицкий А.Н. и Баронов А.В. вину не признали.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему, старший помощник прокурора Тахтамукайского района Тян Л.Д, не оспаривая доказанность вины осужденных в содеянном и правильность квалификации их действий, ставит вопрос об отмене приговора суда в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и в связи с несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Так, в нарушение п. 1 ст. 307 УПК РФ в обжалуемом приговоре отсутствует четкое указание на общий размер денежных средств, который был похищен подсудимыми у каждого из граждан - потерпевших, вступивших в члены "данные изъяты" (абзацы 1-4 страницы 4 приговора), а также общий размер причиненного преступлением ущерба.

Отсутствие в приговоре четкого указания на размер материального ущерба, причиненного преступлением каждому из потерпевших, лишает последних возможности взыскать с виновных ущерб (согласно приговору за потерпевшими признано право на удовлетворение гражданских исков, вопрос о размере возмещения ущерба передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства).

Кроме того, отсутствие четкого указания в приговоре на размер ущерба, причиненный хищением, ставит под сомнение обоснованность и законность квалификации действия подсудимых по признаку совершение мошенничества в особо крупном размере.

Кроме того, сформулированное судом в описательно-мотивировочной части приговора обвинение содержит отсутствующую в предъявленном в ходе предварительного следствия подсудимым обвинении ссылку на совершение преступления в группе с другими неустановленными лицами.

Таким образом, суд вышел за пределы обвинения, взяв на себя не свойственную суду функцию обвинения.

В нарушении п.3 ст. 304 УПК РФ в вводной части обжалуемого приговора отсутствуют данные о потерпевших, с участием которых рассмотрено уголовное дело.

Также прокурор, не оспаривая решение вопроса о назначении обоим осужденным наказания в виде реального лишения свободы, полагает, что срок наказания определен судом без надлежащего и объективного учета общественной опасности и тяжести совершенного Сервицким А.Н. и Бароновым А.В. преступления. Судом не учтено, что для решения жилищного вопроса потерпевшие вынуждено использовали, заимствованные у банков денежные средства, и в течение многих лет, так и не приобретя жилье, вынуждены выплачивать займы с процентами. Некоторые потерпевшие вложили денежные средства, полученные от продажи жилища, в которых жили, и теперь вынуждены проживать в съемном жилье.

Суд не учел, что Сервицкий А.Н. и Баронов А.В. не возместили ущерб потерпевшим.

В апелляционной жалобе адвокат Тлий И.Ш. в интересах осужденного Баронова А.В, просит отменить приговор Тахтамукайского районного суда от 8 ноября 2017 года и вынести оправдательный приговор в связи с тем, что стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях Баронова А.В. состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ. Анализ показаний потерпевших, как допрошенных в судебном заседании, так и оглашенных показаний потерпевших, неявившихся в судебное заседание, не подтверждает версию обвинения о наличии у Баронова А.В. умысла на хищение денежных средств путем обмана. Сведения, сообщенные потерпевшими, свидетельствуют об обстоятельствах, при которых они узнали и вступили в члены "данные изъяты" заключались гражданско-правовые договора, вносили вступительные и членские взносы, и причины, из-за которых, руководство "данные изъяты" по их мнению, не исполнило обязательства по гражданско-правовым договорам по приобретению недвижимости в "данные изъяты"

Баронов А.В. ни с кем в гражданско-правовые отношения не вступал, договора не заключал, денежные средства не получал, не был членом правления "данные изъяты" в руководство данного ЖСК не входил.

В отличие от него, ФИО123 - один из организаторов кооператива, действуя по доверенности, выданной Сервицким А.Н, сам руководитель "данные изъяты" Сервицкий А.Н, а также ФИО9 и ФИО124, действуя на основании доверенности, выданной Сервицким А.Н, в разное время заключали с гражданами (членами "данные изъяты") договора и выдавали лично, либо через кассира квитанции к приходно-кассовым ордерам о внесении денежных средств.

Анализ показаний свидетелей, допрошенных в судебном заседании ( ФИО9, ФИО125, ФИО124, ФИО126, ФИО78), показывает, что Баронов А.В. не имел никакого отношения к организации приема граждан в "данные изъяты", не руководил и не принимал участие в управлении ЖСК, не получал денежные средства от граждан, желающих вступить в кооператив. Данные свидетели предполагают лишь то, что Баронов А.В. был одним из руководителей "данные изъяты", при этом никто из них сообщил, что Баронов А.В. причастен к хищению денежных средств, поступивших в кассу кооператива от граждан.

Адвокат указывает, что в отличие от Баронова А.В, ФИО123 был фактическим руководителем данного кооператива, обладал организационно - распорядительными функциями в отношении сотрудников кооператива, распоряжался финансовыми средствами кооператива, решал кадровые вопросы, его указания выполнялись сотрудниками кооператива, получал денежные средства из кассы кооператива. В дальнейшем с ДД.ММ.ГГГГ руководство кооперативом перешло к ФИО127, который забрал из кассы кооператива "данные изъяты" рублей и присвоил себе, что, по мнению адвоката, свидетельствует о том, что денежные средства членов ЖСК похитили именно ФИО123 и ФИО127, а не Баронов А.В. Адвокат также ссылается на то, что выводы суда первой инстанции о том, что Баронов А.В, якобы вступив в преступный сговор с Сервицким А.Н, который осведомленный о преступных намерениях Баронова А.В, с целью хищения чужого имущества оформил в МИФНС N3 по РА "данные изъяты" зарегистрировав его по адресу: "адрес" являются необоснованными, поскольку противоречат ч.2 ст. 112, ст. 115, ч.1, 3 ст. 118, ст. 119 ЖК РФ, поскольку в силу указанных норм Жилищного кодекса РФ, решение об организации "данные изъяты" принималось собранием учредителей, оформленное протоколом, коллегиальным решением было избрано правление "данные изъяты" в связи с чем Баронов А.В. не мог принять участия в решении об организации ЖСК и не мог единолично назначить либо повлиять на назначение в должность председателя "данные изъяты" Сервицкого А.Н.

Выводы суда о том, что Баронов А.В. принимал участие в приискании земельного участка по "адрес", принадлежащего ФИО128, после чего, он вместе с Сервицким А.Н. разместил на телеканалах "данные изъяты" и "данные изъяты" и на стендах наружной рекламы информацию по привлечению граждан к участию в долевом строительстве жилого фонда в привлекательном месте, являются необоснованными, поскольку таких доказательств в материалах дела не имеется. Земельным участком занимался ФИО123, он рассчитывался с ФИО128, о чем последний сообщил, договор купли-продажи земельного участка был заключен между ФИО128 и Сервицким А.Н.

Заключение судебно - строительной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ не может быть положено в основу обвинительного приговора, поскольку при определении стоимости выполненных работ по незавершенным домам (Литер 1, Литер 2), занижены стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ, а по некоторым разделам вообще не учтены выполненные работы.

В суде апелляционной инстанции прокурор Джанчатов З.Н. в полном объеме поддержал апелляционное представление и просил его удовлетворить, отменив приговор суда в отношении осужденных Баронова А.В. и Сервицкого А.Н. с направлением материалов уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Потерпевшие ФИО7 и ФИО8 оставили принятие решения по апелляционному представлению и апелляционной жалобе на усмотрение судебной коллегии.

Адвокат Тлий И.Ш. просил приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях Баронова А.В. состава преступления.

Осужденный Баронов А.В. поддержал апелляционную жалобу своего защитника, просил ее удовлетворить, отменить приговор и оправдать его.

Осужденный Сервицкий А.Н. и его защитник - адвокат Абредж З.Э. просили приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу и апелляционное представление - без удовлетворения.

Выслушав мнение сторон, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Выводы суда о виновности: Баронова А.В. в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору (по факту хищения денежных средств при строительстве жилых домов, находящихся по адресу: "адрес"; Сервицкого А.Н. в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору (по факту хищения денежных средств при строительстве жилых домов, находящихся по адресу: "адрес", а также при строительстве таунхауса в "адрес"), основываются на совокупности исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

При этом осужденный Сервицкий А.Н. не оспаривает в апелляционном порядке законность и обоснованность его осуждения.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Баронова А.В. в совершении инкриминируемого ему преступления надлежащим образом мотивированы.

С доводом апелляционной жалобы адвоката Тлий И.Ш. о непричастности осужденного Баронова А.В. к совершению инкриминируемого ему преступления, судебная коллегия согласиться не может, поскольку они опровергаются материалами дела, исследованными судом первой инстанции.

Так, допрошенный в судебном заседании подсудимый Сервицкий А.Н. пояснил, что с ДД.ММ.ГГГГ занимал должность председателя "данные изъяты", с его согласия на его имя было оформлено право собственности на земельные участки, расположенные в "адрес", и другие участки, которые фактически не покупал и деньги не платил. Ему достоверно было известно, кто и на какие цели приобретает земельные участки, заключал договора с членами кооператива "данные изъяты" за что ему была обещана квартира, за которую он не вносил денежные средства в кассу "данные изъяты", а также и оплачиваемая работа на достаточно длительный период времени. Данные условия его устраивали, и он дал добровольное согласие на предложение Баронова А.В. возглавить "данные изъяты" а на самом деле, фактически, он не занимался организацией работы кооператива, не контролировал поступление и расход денежных средств, оформленную на его имя банковскую карту, на которую зачислялись денежные средства, он передал ФИО123 За организацией "данные изъяты" стояли ФИО1, ФИО123, ФИО127, эти лица отвлекали денежные средства кооператива на строительство иных объектов в "адрес", на покупку земельных участков, и тратили на свои личные нужды.

Показания Сервицкого А.Н. объективно подтверждаются показаниями свидетелей (сотрудников "данные изъяты" ФИО125, ФИО9, ФИО124, ФИО130, ФИО131, ФИО132, которые пояснили суду, что организаторами и фактическими руководителями и распорядителями финансов "данные изъяты" были ФИО1, ФИО123, ФИО127, им передавались поступавшие от граждан денежные средства, определяли ценовую политику по квартирам, принимали решение о бартере, то есть принимали решение рассчитаться за приобретаемые земельные участки и оказанные услуги квартирами, давали указания на выдачу приходно-кассовых квитанций при фактическом отсутствии поступления денежных средств в кассу "данные изъяты". Они же пояснили, что в кооперативе "данные изъяты" отсутствовал объективный учет приход и расхода денежных средств граждан, о каждом поступлении денежных средств менеджеры незамедлительно докладывали Баронову А.В, который давал указание об их распределении. Сервицкий А.Н. председателем "данные изъяты" был формально, никакого участия в руководстве деятельностью кооператива он не принимал, к финансам доступа не имел, выполнял работу прораба.

Также показания свидетеля ФИО125 о роли Баронова А.В. в деятельности кооператива "данные изъяты", объективно подтверждается СМС сообщениями, которыми обменивались ФИО125 и Баронов А.В.

Из содержания данных сообщений следует, что Баронов А.В. извещался о поступавших платежах за квартиры, давал указания относительно того, куда направлять поступившие денежные средства. Так, ФИО125 запрашивала его согласие на выплату зарплаты, извещала, что Сервицкий А.Н. просит деньги заправить кран, а Баронов А.В. давал указание дать ему денег на бензин; Баронов А.В. извещался о том, что Сервицкий А.Н. просит деньги на арматуру, Баронов А.В. дает указание выдать зарплату сотрудникам, Сервицкому А.Н. - на арматуру, а остаток - в кассу.

Из показаний свидетеля ФИО133, оказывавшей юридические услуги Баронову А.В, следует, что Баронов А.В. сообщил ей, что он начинает новый проект, что они учредили "данные изъяты" для строительства многоквартирных жилых домов в пгт. Яблоновский. За оказанные юридические услуги по юридическому сопровождению деятельности "данные изъяты" в том числе и консультаций по телефону, ей по безналичному расчету было перечислено "данные изъяты" рублей, и помимо того Баронов А.В. лично заплатил ей наличными "данные изъяты" рублей, которые, как ей известно, он получил в кассе кооператива.

Из показаний свидетелей ФИО153 и ФИО154 следует, что решение об учреждении "данные изъяты" приняли Баронов А.В. и ФИО123, по указанию Баронова А.В. они, то есть братья ФИО155, выступили как учредители "данные изъяты" а Сервицкий А.Н. был назначен председателем кооператива по указанию Баронова А.В. О всех фактах поступления денежных средств уведомлялись Баронов А.В. и ФИО123

Из показаний свидетеля ФИО131 следует, что она по просьбе Баронова А.В. оказывала помощь в организации бухгалтерского учета и отчетности в "данные изъяты". При составлении отчетов заметила недостоверные и не полные данные о поступивших денежных средствах, налоговая инспекция района требовала навести порядок в документах, она приняла решение прекратить сотрудничество с "данные изъяты"

Из оглашенных в судебном заседании показаний потерпевшего ФИО73 следует, что по предложению Баронова А.В. он решилкупить в "данные изъяты" квартиру, передал "данные изъяты" свой автомобиль Ауди А6, 2004 года, оцененный в "данные изъяты" рублей в счет зачета стоимости приобретаемого жилья, кроме того, еще внес недостающую сумму в размере "данные изъяты" рублей в кассу "данные изъяты" ему были выданы документы, что он внес в кассу "данные изъяты" рублей, а на самом деле он внес в кассу "данные изъяты" рублей.

Из показаний потерпевшего ФИО134 в судебном заседании, а также из оглашенных его показаний, данных на предварительном следствии по ходатайству сторон (л.д. 221-224 т.9, л.д. 179 т. 27 - протокол судебного заседания) следует, что в кассу "данные изъяты" денежные средства в размере "данные изъяты" рублей он не вносил, это был взаимозачет по поставленным материалам на стройки Баронова А.В. (по просьбе Баронова А.В.) в г. Краснодаре, а также в район Шапсугского водохранилища для "данные изъяты"

Анализ приведенных выше показаний свидетелей, показаний самих потерпевших, а также содержание смс-сообщений между свидетелем ФИО125 и осужденным Бароновым А.В, как это суд правильно указал в приговоре, с очевидностью свидетельствует о том, что Баронов А.В. являлся одним из организаторов "данные изъяты" и, фактически, руководил данным кооперативом, и как руководитель, давал указания сотруднику "данные изъяты" относительно расходования денежных средств, запрашивал сведения о поступлении денежных средств, его извещали о поступлении денежных средств, которые он распределял, то есть он принимал непосредственное участие в распределении денежных средств "данные изъяты"

Утверждение адвоката о том, что после оглашения показаний свидетеля ФИО9, данных им на предварительном следствии по его ходатайству (то есть адвоката), свидетель их подтвердил и пояснил, что всеми денежными средствами управлял ФИО123, именно последний контролировал приход и расход денежных средств в "данные изъяты", является необоснованным, поскольку не соответствует содержанию показаний свидетеля ФИО9, данных в судебном заседании, изложенных в протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 100 т. 29). Из содержания показаний свидетеля ФИО9 в судебном заседании, в том числе и после оглашения его показаний, данных на предварительном следствии, следует, что он неоднократно подтверждал, что денежными средствами "данные изъяты" фактически руководил, в том числе, и Баронов А.В, кроме того, свидетель подтвердил, что он лично отвозил Баронову А.В. разные суммы, примерно 2 раза по "данные изъяты" рублей, и еще около "данные изъяты" рублей (л.д. 103, т. 29).

Оснований полагать, что потерпевшие и свидетели оговаривают его, то есть Баронова А. В, не имеется, поскольку таких данных в материалах уголовного нет, и в суд апелляционной инстанции не представлены.

Также виновность Баронова А.В. в инкриминируемом ему преступлении подтверждается и другими письменными материалами уголовного дела, которые оглашены и исследованы судом и в совокупности с другими доказательствами, им дана надлежащая оценка.

С утверждением защиты о том, что к хищению денежных средств непосредственно причастны ФИО123 и ФИО127, а не Баронов А.В, судебная коллегия согласиться не может, поскольку в силу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Обвинение по данному уголовному делу ФИО123 и ФИО127 не предъявлялось.

Кроме того, в ходе предварительного следствия постановлением следователя Мамий О.А. от ДД.ММ.ГГГГ прекращено уголовное преследование по ч.4 ст. 159 УК РФ в отношении подозреваемого ФИО136 на п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления (л.д. 267-271 т. 14).

Постановлением того же следователя от ДД.ММ.ГГГГ также отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО127, ФИО124, ФИО9 (л.д. 290-291 т. 14).

С доводом апелляционной жалобы о недопустимости ссылки в приговоре на заключение судебно-строительной экспертизы ввиду того, что стоимость проведенных строительно-монтажных работ занижены экспертом, согласиться нельзя. Данное заключение проведено экспертом после предупреждения его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, на основании документов, предоставленных ему при назначении судебно-строительной экспертизы. Эксперт имеет определенный стаж работы, полномочен был проводить такие экспертизы, в связи с чем данное заключение эксперта обоснованно признано судом допустимым доказательством и положено в основу обвинительного приговора.

С данным заключением эксперта ознакомлены осужденный Баронов А.В. и его защитник - адвокат Сорокин, однако, каких-либо замечаний к данному заключению эксперта от них не поступило.

Ходатайство адвоката Тлий И.Ш. о проведении повторной судебно-строительной экспертизы по тем же вопросам в другом экспертном учреждении суд рассмотрел в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона, и отказал в его удовлетворении, с приведением мотивов принятого решения.

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности как Баронова А.В, так и Сервицкого А.Н, собраны с соблюдением главы 10 УПК РФ.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, в приговоре суда отсутствует четкое указание на общий размер денежных средств, который был похищен подсудимыми у каждого из граждан - потерпевших, вступивших в члены "данные изъяты"

По мнению прокурора, отсутствие в приговоре четкого указания на размер материального ущерба, причиненного преступлением каждому из потерпевших, лишает последних возможности взыскать с виновных ущерб (согласно приговору за потерпевшими признано право на удовлетворение гражданских исков, вопрос о размере возмещения ущерба передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства).

Однако, по мнению судебной коллегии, данное обстоятельство не может явиться основанием для отмены приговора, и отсутствие в приговоре четкого указания на размер материального ущерба, причиненного каждому потерпевшему, не лишает вопреки утверждению автора апелляционного представления, потерпевших возможности обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства с исковым заявлением о взыскании с виновных лиц причиненного им ущерба (за потерпевшими признано право на удовлетворение гражданских исков, вопрос о размере возмещения ущерба передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства).

Принимая такое решение, судебная коллегия исходит из следующего. В судебном заседании установлено, что с каждым членом "данные изъяты", то есть, потерпевшими, заключены договора о порядке выплаты взносов и предоставления жилья члену "данные изъяты" с указанием в них сумм паевого взноса члена "данные изъяты" которые подписаны каждым членом "данные изъяты" то есть потерпевшими и председателем "данные изъяты" Сервицким А.Н, и другими членами правления "данные изъяты" на основании доверенностей, выданных Сервицким А.Н. К каждому договору имеется приложение N - плата по договору, в котором указаны: цена отчуждаемой квартиры; размер единовременного вступительного взноса; размер единовременного членского взноса. Передача денежных средств членом "данные изъяты" председателю правления "данные изъяты" и другим лицам, действовавшим на основании доверенности, выданной Сервицким А.Н, подтверждается приходным кассовым ордером и кассовым чеком, которые также приложены к договорам (квитанция к приходному кассовому ордеру с указанием суммы внесенных денежных средств за приобретаемую квартиру и даты их принятия, а также от кого и кем приняты; кассовый чек на указанную сумму).

Кроме того, как следует из протоколов судебных заседаний, более 70 потерпевших (члены "данные изъяты") просили суд не рассматривать их исковые требования, так как желают продолжить строительство домов; остальные потерпевшие, просившие взыскать с осужденных причиненный им ущерб в размере внесенных денежных средств, вправе обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства о взыскании внесенных денежных средств с осужденных, а также и с "данные изъяты" который до настоящего времени функционирует.

Также вопреки утверждению автора апелляционного представления, отсутствие в приговоре четкого указания на размер ущерба, причиненного хищением, в данном конкретном случае не ставит под сомнение обоснованность и законность квалификации действий подсудимых по признаку совершение мошенничества в особо крупном размере и не влияет на квалификацию действий осужденных по указанному признаку, поскольку согласно ч. 4 Примечания к ст. 158 УК РФ, крупным размером в статьях настоящей главы, за исключением частей шестой и седьмой статьи 159, статей 159.1, 159.3, 159.5 и 159.6, признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным - один миллион рублей.

Судом установлено, и это явствует из материалов уголовного дела, а также из приговора суда, что потерпевшим причинен ущерб свыше одного миллиона рублей.

С доводом апелляционного представления о несправедливости приговора в отношении осужденных вследствие чрезмерной мягкости назначенного обоим осужденным наказания, судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

Так, при назначении наказания Сервицкому А.Н, исходя из положений ч. 3 ст. 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, совокупность данных о личности. Смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судом признаны: положительные характеристики по месту жительства и работы, то, что Сервицкий А.Н. впервые привлекается к уголовной ответственности. Также судом учтена его конкретная роль, причины и обстоятельства совершения преступления, которые, по мнению суда первой инстанции существенным образом снизило степень общественной опасности подсудимого. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

При назначении наказания Баронову А.В, исходя из положений ч. 3 ст. 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, совокупность данных о личности.

Смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ учтено наличие у подсудимого двух малолетних детей; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны: положительные характеристики по месту жительства и работы, то, что Баронов А.В. впервые привлекается к уголовной ответственности. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, с учетом обстоятельств совершения преступления, данных о личности подсудимых, суд обоснованно не усмотрел.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для применения к осужденным Баронову А.В. и Сервицкому А.Н. положений ст. 73 УК РФ, а также - назначения им более мягкого вида наказания, в том числе и принудительных работ.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденным определен правильно согласно требованиям п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Судебная коллегия полагает, что назначенное осужденным Сервицкому А.Н. и Баронову А.В. наказание по своему виду и размеру является справедливым, и оснований для назначения им более сурового наказания, не усматривает.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, во вводной части приговора отсутствуют данные о потерпевших, с участием которых рассмотрено уголовное дело, однако, данное обстоятельство не может повлечь отмену приговора суда, так как не является существенным нарушением закона. В протоколе судебного заседания перед допросом каждого потерпевшего, судом устанавливалась их личность, содержание их показаний подробно приведены в приговоре суда.

Что касается довода апелляционного представления о том, что в сформулированном судом обвинении в описательно-мотивировочной части приговора содержится отсутствующая в предъявленном в ходе предварительного следствия подсудимым обвинении ссылка на совершение преступления в группе с неустановленными лицами, и, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, взяв на себя несвойственную ему функцию обвинения, то он заслуживает внимания, и в этой части апелляционное представление подлежит удовлетворению, с исключением из описательно-мотивировочной части приговора (по всему тексту приговора) указания суда о совершении Бароновым А.В. и Сервицким А.Н. преступления в группе с другими неустановленными лицами.

Согласно п. 11 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос о том, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска.

Из материалов уголовного дела следует, что постановлением наложен арест на незавершенное строительство и земельные участки, оформленные на Сервицкого А.Н. и Баронова А.В, однако, в нарушение указанной выше нормы, суд не решилвопрос об арестованном имуществе, признав за всеми потерпевшими право на удовлетворение гражданских исков, передал вопрос о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Допущенное нарушение судом первой инстанции, возможно устранить при апелляционном рассмотрении дела для обеспечения гражданских исков потерпевших, сохранив арест, наложенный на:

-земельный участок категории "земли населенных пунктов - для строительства многоэтажных домов" с кадастровым номером объекта N, расположенный по адресу: "адрес";

-земельный участок категории "земли населенных пунктов - жилые дома: среднеэтажные жилые дома" с кадастровым номером объекта: N, расположенный по адресу: "адрес";

- объект незавершенного строительства* готовностью 52 % с кадастровым номером объекта: N, расположенный по адресу: "адрес"

-незавершенный строительством магазин готовностью 6%, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта - N;

-земельный участок, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта - N;

-жилой дом, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта: N;

-земельный участок, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта: N;

-недостроенный жилой дом, готовность 18%, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта: N;

-земельный участок, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта: N.

Кроме того, назначив осужденному Сервицкому А.Н. лишение свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, суд избрал Сервицкому А.Н. до вступления приговора в законную силу подписку о невыезде и надлежащем поведении, указав, что после вступления приговора в законную силу, он подлежит взятию под стражу.

Поскольку приговор вступает в законную силу с момента провозглашения апелляционного определения, то Сервицкий А.Н. подлежит взятию под стражу в зале суда.

Также, суд первой инстанции, назначив осужденному Баронову А. В. лишение свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, не указал, с какого времени исчислять срок отбывания наказания, в связи с чем, в приговор необходимо внести изменения и в этой части, указав в резолютивной части приговора об исчислении срока отбывания наказания осужденному Баронову А.В. с 8 ноября 2017 года, то есть с момента постановления приговора.

На основании изложенного, руководствуясь, ст.ст. 389.13, п. 9 ч.1 ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Приговор Тахтамукайского районного суда от 8 ноября 2017 года в отношении Баронова А.В. и Сервицкого А.Н. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора (по всему тексту приговора) указание суда о совершении Бароновым А.В. и Сервицким А.Н. преступления в группе с другими неустановленными лицами.

Оставить арест, наложенный на имущество:

-земельный участок категории "земли населенных пунктов - для строительства многоэтажных домов" с кадастровым номером объекта: N, расположенный по адресу: "адрес";

-земельный участок категории "земли населенных пунктов - жилые дома: среднеэтажные жилые дома" с кадастровым номером объекта: N, расположенный по адресу: "адрес";

- объект незавершенного строительства* готовностью 52 % с кадастровым номером объекта: N расположенный по адресу: "адрес"

-незавершенный строительством магазин готовностью 6%, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта - N;

-земельный участок, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта - N30;

-жилой дом, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта: N;

-земельный участок, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта: N;

-недостроенный жилой дом, готовность 18%, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта: N;

-земельный участок, расположенный по адресу: "адрес" с кадастровым номером объекта: N.

Осужденного Сервицкого А.Н. взять под стражу в зале суда и водворить в СИЗО г. Майкопа. Срок наказания исчислять со 2 марта 2018 года.

Зачесть в срок отбытия наказания время нахождения Сервицкого А.Н. под стражей с 30.04.2015 года по 22 апреля 2016 года, а также время его нахождения под домашним арестом с 23 апреля 2016 года по 12 декабря 2016 года включительно.

Срок отбывания наказания осужденному Баронову А.В. исчислять с 8 ноября 2017 года.

Зачесть в срок наказания время нахождения Баронова А.В. под стражей в ходе следствия с 30.09.2015 года до 08.04.2016 года, а также время нахождения его под домашним арестом с 9.04.2016 года по 12.12.2016 года включительно.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора Тян Л.Д. и апелляционную жалобу адвоката Тлий И.Ш. - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий - И.Я. Чич

Судьи М.Н. Войстриков

Х.Е. Панеш