Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 07 марта 2018 г. по делу N 22-83/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея, в составе:

председательствующего: судьи Глуходед Е.В,

судей: Демьяненко Л.И. и Певнева С.В,

с участием прокуроров: Чуяко Т.М, Орловой И.В,

осужденного: Тулайкина В.О, путем использования системы видеоконференц - связи;

защитника: адвоката Цымбал Ю.Г, представившего удостоверение N 360 и ордер N 030674 от 09.12.2017 г,

при секретаре: Абреговой Н.О,

рассмотрела в открытом судебном заседании 7 марта 2018 года,

уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката Цымбала Ю.Г, в интересах осужденного Тулайкина В.О, на приговор Майкопского городского суда от 7 декабря 2017 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", состоящий в браке, имеющий на иждивении троих малолетних детей, ранее не судимый,

- осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 100 000 тысяч рублей.

Этим же приговором осуждены Шамраев (Алекберов) А.А, Романова М.Н, Думинец Р.С, приговор в отношении которых не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Певнева С.В, пояснения осужденного Тулайкина В.О, адвоката Цымбал Ю.Г, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокуроров Чуяко Т.М, Орловой И.В, полагавших необходимым приговор суда изменить, признав недопустимыми доказательствами протоколы обысков в жилище Тулайкина В.О, ФИО77, исследовав материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору суда, Тулайкин В.О. признан виновным в том, что не позднее ДД.ММ.ГГГГ разработал преступный план, направленный на хищение денег банка путем оформления незаконных займов от имени граждан с трудным финансовым положением, заведомо не имеющих возможности исполнять долговые обязательства, путем предоставления заведомо ложных сведений о финансовом состоянии заемщиков, производя вместо заемщика несколько незначительных платежей по кредиту в целях придания совершаемому преступлению признаков гражданско - правовых отношений, похищая при этом остальную часть предоставленного кредита. С целью реализации данного преступного плана Тулайкин В.О. создал организованную преступную группу.

Согласно преступного плана, роль Тулайкина В.О. заключалась в общем руководстве организованной преступной группой, поиске места совершения преступления, разделе похищенного между участниками, материальном обеспечении деятельности группы, непосредственно в поиске граждан с трудным финансовым положением, желающих получить заем, но заведомо не имеющих возможности исполнять долговые обязательства, вводя их в заблуждение относительно истинных намерений преступной группы, заверяя в том, что после получения кредита оплачивать его им не придется, в оформлении от имени данных лиц заявок в банк для выдачи займов под предлогом приобретения мебели, предоставляя при этом банку заведомо ложные сведения о финансовом состоянии заемщиков, составлении соответствующих договоров, в случае одобрений заявок банком, а также в организации распространения информации среди населения о предоставлении займов путем размещения объявлений в газетах, а также листовок в местах массового скопления людей.

\

Преступление совершено им при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Цымбал Ю.Г. в интересах осужденного Тулайкина В.О, ставит вопрос об отмене приговора суда и назначении его подзащитному наказания не связанного с лишением свободы. В обосновании доводов жалобы указывает, что приговор постановлен судом при грубейшем нарушении принципа презумпции невиновности обвиняемого, на основании недопустимых доказательств Суд первой инстанции не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а именно показания свидетелей ФИО8 и ФИО41 По уголовному делу из 97 кредитных договоров, в судебном заседании исследовано 20. Заключений почерковедческих экспертиз в отношении 65 - ти заемщиков. По 32 заемщикам почерковедческие экспертизы вообще не проводились и обвинение основано только на показаниях заинтересованных лиц, так называемых свидетелей - заемщиков. Кроме того, в обосновании своего вывода о виновности Тулайкина В.О. по эпизоду оформления кредитного договора на имя ФИО9, суд в приговоре сослался, в том числе и на показания свидетеля ФИО9 данные им в ходе предварительного следствия и оглашенные стороной обвинения в судебном заседании. При этом сторона обвинения ограничилась только оглашением показаний допрошенного на предварительном следствии данного свидетеля, который утверждает, что кредитный договор не заключал, осенью 2013 года он потерял свой паспорт. Судом неправильно квалифицированы действия Тулайкина В.О. и ему завшена сумма денежных средств, указанных как похищенных в размере - 9 612 793 руб, в то время как сумма, внесенная в погашении кредитов, составила 1 541 168 рублей. Сумма полученных заемщиками, которые были допрошены в судебном заседании, денежных средств составила - 1 374 000 руб, итого - 2915 168 руб. По 20 - ти кредитным договорам на сумму - 2 033 066 руб, внесенные платежи в погашение на общую сумму - 289 913 руб, итого 2322 979 руб, то указанные эпизоды в силу ст. 14 УПК РФ, подлежат исключению из обвинения ввиду недоказанности хищения этих денежных средств, так как 20 заемщиков не установлены, не допрошены. По 38 - ми кредитным договорам на сумму - 3 812 050 руб, данные эпизоды подлежат исключению из обвинения ввиду недоказанности хищения этих денежных средств, так как показания свидетелей 38 заемщиков в судебном заседании не оглашались и не исследовались. Таким образом, в силу презумпции невиновности, сумма подлежащая исключению из обвинения Тулайкину В.О, составляет 8 932 984 руб, в том числе сумма оформленных 58 кредитов, по которым не установлены свидетели - заемщики, а также не оглашены показания свидетелей - заемщиков в судебном заседании в размере - 5 845 116 руб, суммы, внесенные по квитанциям в погашение кредитов в размере - 1 541 168 рублей, суммы по кредитным договорам, оформленным на имя ФИО41, на сумму 44 500 руб, ФИО9, на сумму 128 200 руб, а всего на сумму - 172 700 руб, суммы полученные заемщиками при оформлении кредитов, которые были допрошены в судебном заседании в размере - 1 374 000 руб. Адвокат считает, что обвинение Тулайкину не конкретизировано, не указано, каким способом совершал хищения Тулайкин, путем обмана или злоупотребления доверием. Не могут быть признаны допустимыми доказательствами протоколы допросов всех свидетелей заемщиков, которые были допрошены на предварительном следствии. Допрошенные в судебном заседании свидетели показали, что перед началом допроса либо во время допроса, сотрудники полиции показывали им фотографии Тулайкина В.О, то есть без обязательной процедуры опознания, с грубейшим нарушением УПК при допросе свидетелей - заемщиков, предъявлялось фото Тулайкина. В соответствии с ч. 1.1 ст. 389.6 УПК РФ, в подтверждение приведенных в апелляционной жалобе доводов адвокат ходатайствует об исследовании судом апелляционной инстанции доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, а именно: товарные чеки на имя ФИО10, ФИО11, ФИО63, ФИО52, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, Гиш М.Р, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО9 Кассовые чеки на имя ФИО8, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО22, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО23, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО16, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО10, ФИО45, ФИО18, ФИО9, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО24, ФИО50, ФИО51, ФИО12, ФИО52, Гиш М.Р, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66, ФИО67, ФИО68, ФИО69, ФИО70, ФИО71, ФИО14, ФИО72

Также адвокат указывает, что суд не усмотрев возможности назначения наказания Тулайкину В.О. с применением ст. 73 УК РФ, не мотивировал свое решение в приговоре. Суд первой инстанции формально отнесся к смягчающим наказание обстоятельствам. У осужденного на иждивении находятся трое малолетних детей и престарелая мать - инвалид 3 группы, за которой требуется уход, осужденный является единственным кормильцем в семье.

В возражениях государственный обвинитель - старший помощник прокурора гор. Майкопа, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора суда, по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, вина Тулайкина В.О. в совершении инкриминируемого ему деяния, подтверждается полно, тщательно и всесторонне исследованными судом первой инстанции доказательствами, которым дана верная юридическая оценка.

Суд первой инстанции, правильно оценив исследованные в ходе судебного заседания доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, пришел к обоснованному выводу о том, что они в своей совокупности являются достаточными для разрешения данного уголовного дела, не противоречат друг другу, согласуются между собой и полностью доказывают вину Тулайкина В.О. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Виновность Тулайкина В.О. в совершении хищения чужого имущества путем мошенничества подтверждена приведенными в приговоре доказательствами, в том числе: показаниями подсудимых Шамраева (Алекберова) А.А, Романовой М.Н, представителя потерпевшего ФИО73, свидетелей ФИО74, ФИО75, ФИО78, ФИО76, ФИО49, ФИО16, ФИО19 и других, об обстоятельствах совершения преступления, изложенных в приговоре, протоколами следственных действий, в т.ч. осмотров места происшествия, выемки и обысков в жилище, заключениями экспертиз.

Так, свидетели ФИО77, ФИО75, ФИО78, ФИО79 и другие, подсудимые ФИО82, Шамраев А.А, пояснили суду в своих показаниях, что именно по требованию Тулайкина В.О, они вносили ложные сведения в документы с целью одобрения банком кредитной заявки. Кроме того, чтобы ООО "Сетелем банк" ничего не заподозрил, в магазине велась тетрадь, в которой фиксировались все лица, которым оформлялись фиктивные кредиты и Тулайкин осуществлял первые взносы.

Показания указанных лиц, вопреки утверждению в жалобе адвоката, обоснованно положены в основу приговора, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими допустимыми доказательствами по делу. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осужденного Тулайкина В.О, по делу не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено.

Судебное разбирательство проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Всем исследованным судом доказательствам, а также доводам сторон, приведенным в обоснование своей позиции по делу, в приговоре дана надлежащая оценка, с указанием причин, по которым суд доверяет одним из них и отвергает другие.

Все собранные по делу доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ и на их основе правильно установилфактические обстоятельства совершения Тулайкиным В.О. преступления. Правильность оценки доказательств, данной судом в приговоре, сомнения не вызывает.

Все доводы защиты о невиновности Тулайкина В.О. были проверены в ходе судебного разбирательства. Суд первой инстанции обоснованно признал их несостоятельными и указал в приговоре мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания и отвергает другие. Эти выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

Действия осужденного Тулайкина О.В. верно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное организованной группой, в особо крупном размере.

В соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в т.ч. обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом, при назначении Тулайкину В.О. наказания, указанные требования закона, выполнены в полном объеме. Как следует из текста приговора, суд, при назначении осужденному наказания, учел в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающие наказание обстоятельства по делу - наличие троих малолетних детей, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - положительную характеристику с места жительства, регистрации и работы, нахождение на иждивении матери являющейся инвалидом третьей группы, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом обстоятельств совершения Тулайкиным В.О. преступления, его тяжести, а также в целях предупреждения совершения осужденным новых преступлений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ему наказания только в виде реального лишения свободы. Назначение Тулайкину В.О. данного вида наказания, судом первой инстанции мотивировано.

Оснований для применения, при назначении наказания, положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ судом первой инстанции в приговоре мотивировано, судом апелляционной инстанции не установлено. Отсутствие оснований для применения при назначении наказания Тулайкину В.О. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом мотивировано.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд назначил Тулайкину В.О. справедливое наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного.

Вместе с тем, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению, по следующим основаниям.

В силу требований ст. 240 УПК РФ и положений п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29.11.2016 г. "О судебном приговоре", выводы суда, изложенные в описательно - мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания свидетеля, данные им в ходе предварительного расследования, допустима только при условии оглашения этих показаний. В описательно - мотивировочной части приговора, в обоснование доказанности вины Тулайкина В.О. в совершенном преступлении, суд сослался на показания свидетеля обвинения ФИО27

Между тем, как следует из протокола судебного заседания (т.19, л.д. 109), показания данного свидетеля в судебном заседании не оглашались. Судом была оглашена лишь справка из Управления ЗАГСа о его смерти. Таким образом, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля ФИО27

В судебном заседании государственным обвинителем были оглашены показания свидетеля ФИО9, данные им в ходе предварительного расследования. При допросе в качестве свидетеля ФИО9 пояснял, что осенью 2013 г. он потерял паспорт, после чего получил новый. Об оформлении на него кредита узнал от сотрудников полиции. Показания данного свидетеля приведены в описательно - мотивировочной части приговора.

Однако как следует из заключения почерковедческой экспертизы N 417 от 7.11.2016 г, подписи от имени ФИО9 в графе для подписи клиента о предоставлении целевого потребительского кредита, Анкете заявлении, в графе подпись застрахованного лица, а также под фотоизображением мужчины, выполнены им.

Указанные противоречия судом, в нарушение требований п. 2 ст. 307 УПК РФ и положений п. 6 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда РФ N, обязывающих суд указывать в описательно - мотивировочной части приговора доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, в ходе судебного заседания устранены не были. Таким образом, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля ФИО9, как противоречащие иным доказательствам по делу.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, постановлением следователя ОМВД России по гор. Майкопу от 21.11.2015 г. производство по данному уголовному делу было приостановлено. Постановлением начальника СО указанного ОМВД от 21.01.2016 г. постановление следователя было отменено и производство по делу возобновлено. Однако в период, когда производство предварительного расследования по уголовному делу было приостановлено, следователем, без принятия уголовного дела к производству, проводились по нему следственные действия. Так, 11.12.2015 г, следователем, вынесено постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище Тулайкина В.О. и ФИО77, которое было судом удовлетворено.

В силу требований ч. 3 ст. 209 УПК РФ, после приостановления предварительного следствия производство следственных действий не допускается.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Таким образом, судебная коллегия считает недопустимым доказательством, которое подлежит исключению из описательно - мотивировочной части приговора, два постановления следователя от 11.12.2015 г, о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище Тулайкина В.О. и ФИО77 (т. 8, л.д. 3-4, 14-15). Недопустимыми доказательствами, подлежащими исключению из описательно - мотивировочной части приговора, судебная коллегия считает также доказательства, полученные на основании данных постановлений о производстве обыска в жилище, а именно протоколов обыска в жилище Тулайкина В.О от ДД.ММ.ГГГГ (т.8, л.д. 9-13) и ФИО77 от 31.05.2016 г. (т. 8, л.д. 20-21), протокола осмотра предметов, изъятых в ходе обыска в жилище ФИО77 и Тулайкина В.О. от ДД.ММ.ГГГГ (т. 8, л.д. 64-68), в части осмотра изъятых в ходе обыска у указанных лиц предметов, протокола признания и приобщения к делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ (т. 8, л.д. 69 - 73), в части признания вещественными доказательствами и приобщения к уголовному делу изъятых в ходе обыска у Тулайкина В.О. и ФИО77 предметов и документов.

Вместе с тем, поскольку допущенные судом нарушения не повлияли на законность, обоснованность и справедливость вынесенного приговора, в остальной его части судебная коллегия полагает необходимы оставить его без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Цымбал Ю.Г. удовлетворить частично. Приговор Майкопского районного суда от 7 декабря 2017 года, в отношении ФИО1 - изменить.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ФИО27 и ФИО9 Признать недопустимыми доказательствами и исключить ссылку на них в описательно - мотивировочной части приговора - два постановления следователя от ДД.ММ.ГГГГ о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище Тулайкина В.О. и ФИО77; протоколы обыска в жилище Тулайкина В.О от ДД.ММ.ГГГГ (т.8, л.д. 9-13) и ФИО77 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 8, л.д. 20-21), протокол осмотра предметов, изъятых в ходе обыска в жилище ФИО77 и Тулайкина В.О. от ДД.ММ.ГГГГ (т. 8, л.д. 64-68), в части осмотра изъятых в ходе обыска у указанных лиц предметов, протокол признания и приобщения к делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ (т. 8, л.д. 69 - 73), в части признания вещественными доказательствами и приобщения к уголовному делу изъятых в ходе обыска у Тулайкина В.О. и ФИО77 предметов и документов.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Цымбал Ю.Г. без удовлетворения

Настоящее определение и приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в Верховный суд Республики Адыгея в кассационном порядке, установленном положениями Главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Е.В. Глуходед

Судьи: Л.И. Демьяненко

С.В. Певнев