Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 февраля 2018 г. по делу N 22-1230/2018

Судебная коллегия по уголовным делам

Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С,

судей Гукосьянца В.Г. и Шайгановой Ф.О,

при секретаре Политове П.В,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры Ставропольского края Попова Т.О,

осужденного Бердзенова посредством видеоконференц- связи,

его защитника, адвоката Автандилова Р.Ф,

потерпевших: Приходько, Румянцева и Лукиновой,

рассмотрела в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу защитника осужденного адвоката Автандилова Р.Ф.

и апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Шпаковского района Сурменева С.И.

на приговор Шпаковского районного суда Ставропольского края от 29 сентября 2017 года, которым

Бердзенов, родившийся 1977 года в селе Опрети Марнеульского района Республики Грузия, гражданин РФ, со средним образованием, женатый, имеющего на иждивении четверых детей, не судимый, не работающий, зарегистрированный и проживающий в Ставропольском крае в городе Ставрополе по улице в доме,

осужден:

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 7.03.2011 г. N 26 -ФЗ) (1 эпизод) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 7.03.2011 г. N 26 -ФЗ) (2 эпизод) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 7.12.2011 г. N 420 -ФЗ) (3 эпизод) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 7.12.2011 г. N 420 -ФЗ) (4 эпизод) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 7.12.2011 г. N 420 -ФЗ) (5 эпизод) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции от 7.12.2011 г. N 420 -ФЗ) (6 эпизод) к 2 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; взят под стражу в зале суда;

срок наказания исчислен с 29 сентября 2017 год, в срок наказания зачтёно время содержания под стражей в период с 28 июля 2014 года по 26 ноября 2014 года, а также с 5 ноября 2015 года по 11 апреля 2016 года;

за потерпевшей Лукиновой Л.Н. признано право на удовлетворение заявленных исковых требований с передачей искового заявления на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства;

за потерпевшим Хелемендик А.А. признано право на удовлетворение заявленных исковых требований с передачей искового заявления на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства;

за потерпевшей Кукушкиной А.И. признано право на удовлетворение заявленных исковых требований с передачей искового заявления на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства;

с подсудимого Бердзенова взыскано в пользу Приходько Л.Н. в счет причиненного материального ущерба 450000 рублей и 100000 компенсации морального вреда;

от потерпевшей Приходько У.М. принят отказ от исковых требований к Бердзенову Л.А.;

за Приходько У.М. признано право на рассмотрение заявленных исковых требований в части компенсации морального вреда с передачей искового заявления на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства;

от потерпевшего Румянцева Г.Н. принят отказ от исковых требований к Бердзенову Л.А.;

с Бердзенова взыскано в пользу ООО "Центр судебных экспертиз" города Михайловска судебные издержки в виде затрат на проведение судебной строительно-технической экспертизы N 16-с от 31 марта 2014 года в размере 147150,00 рублей;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Мисикова В.С, изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционных жалобы и представления; выступления осужденного Бердзенова и его защитника адвоката Автандилова Р.Ф, поддержавших апелляционную жалобу об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора; потерпевших Приходько, Румянцева и Лукиновой, просивших принять решение на усмотрения суда, мнение прокурора Попова Т.О. об отмене приговора по доводам представления и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

Бердзенов признан виновным в том, что в период времени с 20 ноября 2011 года по 3 октября 2012 года в городе Михайловске Ставропольского края совершил мошенничество в отношении Лукиновой, Хелемендик, Румянцева, Кукушкиной, Приходько, Приходько, то есть под предлогом строительства им жилого дома путем обмана похитил у них денежные средства в крупном размере: у Лукиновой Л.И. на общую сумму 800000 рублей; у Хелемендик на общую сумму 850000 рублей; у Румянцева на общую сумму 450000 рублей; у Кукушкиной на общую сумму 600000 рублей; у Приходько на общую сумму 450000 рублей; у Приходько на общую сумму 500000 рублей, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и в выступлении защитник осужденного, адвокат Автандилов Р.Ф. не соглашаясь с приговором суда, считает приговор незаконным и необоснованным по следующим основаниям. Бердзенов вину признал частично, не отрицал заключение с каждым потерпевшим договора строительного подряда, данные обстоятельства подтверждаются материалами уголовного дела и показаниями потерпевших. Но Бердзенов настаивает на том, что умысла на хищение денежных средств потерпевших путем обмана у него не было. В ходе судебного заседания исследовано заключение экспертизы N 16-С от 31 марта 2014 года (т. 5 л.д. 115-210), которая проведена на основании постановления суда от 14.10.2013 года, в котором указано, что эксперт не смог установить объем и стоимость проведенных работ по объекту расположенному в городе Михайловск ул. Войкова 343/2 так как, собственник Лукинова Л.И, отказалась обеспечить доступ к объекту экспертизы. Однако это заключение не получило оценки суда, также оценки суда не получило то обстоятельство, что в настоящее время жилой дом по адресу: город Михайловск ул. Войкова 343/2 сдан в эксплуатацию и находиться в собственности Лукиновой Действия Бердзенова, по всем эпизодам обвинения квалифицированы судом по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере. Судом указано, что умысел на хищение чужого имущества возник у Бердзенова до получения денежных средств от потерпевших, поскольку он вводил их в заблуждение относительно истинных намерений, не имея достаточных финансовых средств для исполнения условий договоров; придавал производством отдельных видов строительных работ видимость исполнения принятых на себя обязательств по заключенным договорам, в целях получения денежных средств, убедив потерпевших заключить договора строительных подрядов. При этом в судебном заседании установлено, что после получения денежных средств от потерпевших подсудимый уклонялся от заключения договоров купли-продажи недвижимого имущества.

Однако эти выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела также вывод суда о том, что умысел на хищение чужого имущества возник у Бердзенова до получения им денег от потерпевших. Бердзенов настаивает на том, что никакого умысла на хищение денежных средств потерпевших, путем обмана у него не было. Во исполнение договора строительного подряда Бердзеновым осуществлены действия, направленные на подготовку и начало строительства. На земельных участках, расположенных по адресу: Ставропольский край г..Михайловск ул. Войкова 343, ул. Гагарина 62, были проведены межевые работы, по разделу указанных земельных участков на ряд самостоятельных участков, утверждены схемы участков, получены разрешения на строительство, подготовлены технические документы, присвоены адреса, данные обстоятельства подтверждаются исследованными в суде материалами уголовного дела. Согласно исследованного протокола осмотра места происшествия от 28.02.2013 года (т. 3 л.д. 16-27) по адресу: г..Михайловск ул. Войкова 343/2, который проводился с участием потерпевшей Лукиновой Л.И, установлено, что на данном участке расположен недостроенный одноэтажный коттедж, изготовленный из белого кирпича, с пластиковыми окнами, железной дверью и т.д. Эти обстоятельства доказывают, что на данном земельном участке Бердзеновым производились строительные работы и естественно Бердзенов Л.А. вкладывал в строительство денежные средства, что исключает умысел Бердзенова, направленный на хищение денежных средств Лукиновой Л.И. Согласно исследованного протокола осмотра места происшествия от 28.02.2013 (т. 3 л.д. 93- 104) по адресу: г..Михайловск ул.

Войкова 343/3, который проводился с участием потерпевшего Хелемендик А.А, установлено, что на данном земельном участке расположен недостроенный одноэтажный коттедж, изготовленный из белого кирпича, с пластиковыми окнами и это обстоятельство также доказывает, что на земельном участке по указанному адресу Бердзеновым, производились строительные работы, и Бердзенов Л.А. вкладывал в строительство денежные средства, что не может являться обманом и свидетельствовать о возникновении умысла у Бердзенова Л.А. на хищение денег Хелемендик А.А. Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями самого потерпевшего Хелемендик А.А, который показал, что после заключения договора подряда на строительство коттеджа Бердзенов Л.А. осуществлял строительные работы, на данном объекте строительства были установлены перегородки, накрыта крыша, установлены оконные стеклопакеты и т.д. Однако в срок, установленный условиями договора строительного подряда, Бердзенов не закончил строительство. По эпизоду в отношении Кукушкиной А.И. также отсутствуют доказательства того, что у Бердзенова, возник умысел на хищение денежных средств потерпевшей до заключения договора строительного подряда и начала строительных работ. Согласно материалам уголовного дела и показаний самой Кукушкиной А.И. после получения денег по договору строительного подряда Бердзенов, приступил к осуществлению строительных работ по адресу г..Михайловск ул. Завгороднего, 65, при этом вкладывая на строительство денежные средства. Эти обстоятельства подтверждаются материалами дела, протоколом осмотра места происшествия от 20 сентября 2012 года, и экспертным заключением N 16-С от 31 марта 2014 года (т. 5 л.д. 115-210), согласно которому стоимость выполненных работ по адресу г..Михайловск ул. Завгороднего, 65, на дату проведения экспертизы составила 193815 рублей. Эти обстоятельства доказывают отсутствие у Бердзенова умысла на хищение денежных средств Кукушкиной А.И.

По эпизодам в отношении потерпевших Приходько У.М. и Приходюко Л.Н. также не представлено доказательств возникновения у Бердзенова умысла на хищение денежных средств потерпевших, до заключения договоров строительного подряда и начала строительных работ, таковые отсутствуют и в материалах уголовного дела. После получения Бердзеновым денег он приступил к выполнению строительных работ, что подтверждается материалами дела исследованными в судебном заседании: протоколом осмотра места происшествия от 06.02.2013 года (т. 1 л.д. 31-33), протоколом осмотра места происшествия от 06.02.2013 года (т. 2 л.д. 31-37), а так же экспертным заключением N 16-С от 31 марта 2014 года (т. 5 л.д 115-210), по которому стоимость выполненных работ на дату проведения экспертизы по адресу г..Михайловск ул. Гагарина 62/3 составила 316974, 83 рубля; а по адресу г..Михайловск ул. Гагарина 62/4 составила 316 974, 83 рублей. Указанные обстоятельства доказывают факт проведения Бердзеновым, строительных работ на этих объектах, отсутствие у него умысла направленного на хищение денег Приходько У.М. и Приходько Л.Н. По заключению экспертизы N 16-С от 31 марта 2014 года (т. 5. л.д. 115-210) стоимость выполненных работ на дату проведения экспертизы по адресу г..Михайловск ул. Завгороднего, 65 составила 193 815 рублей, по адресу г..Михайловск ул. Гагарина 62/3 составила 316 974, 83 рубля, по адресу г..Михайловск ул. Гагарина 62/4 составила 316 974, 83 рублей. При этом, эксперт не смог установить объем и стоимость проведенных работ по объекту расположенному по адресу г..Михайловск ул. Войкова 343/2, так как собственник Лукинова Л.И. отказалась обеспечить эксперту доступ к объекту экспертизы. Из приговора следует, что Кукушкиной А.И. действиями Бердзенова Л.А. причинен материальный ущерб в крупном размере на общую сумму 406 184, 57 рублей, при этом суд учитывает стоимость выполненных работ установленных вышеуказанным экспертным заключением N 16-С от 31 марта 2014 года.

Однако, по другим эпизодам, как следует из приговора действиями Бердзенова Л.А. потерпевшим причинен материальный ущерб в крупном размере, потерпевшей Лукиновой Л.И, в размере 800 000 рублей, Хелемендик А.А, в размере 850 000 рублей, Приходько У.М, и Приходько Л.Н, соответственно по 500 000 рублей, при этом суд не учитывает стоимость выполненных работ, установленных экспертным заключением N 16-С от 31 марта 2014 года. Таким образом, в приговоре суда не приведены и не разграничены конкретные действия обвиняемого, период возникновения умысла на хищение чужого имущества, размер изъятых денежных средств по каждому эпизоду. В настоящее время Бердзенов Л.А. добровольно возместил Приходько У.М. причиненный ущерб в полном объеме, о чем свидетельствует заявление Приходько У.М. в суд, а Приходько Л.Н. ущерб возмещен частично. Как было установлено в суде в ходе допроса свидетеля Долгополова Е.А. указанные недостроенные объекты были достроены им и в дальнейшем проданы, при этом оформление и продажа этих объектов происходила в отсутствие Бердзенова Л.А, следовательно он не знал о том, что объекты проданы другим лицам. Земельные участки, на которых располагались объекты незавершенного строительства, согласно материалам дела принадлежали Батищеву Е.В, который знал о том, что Бердзенов Л.А. строит данные объекты для продажи. Но эти обстоятельства не помешали Батищеву Е.В. дать свое согласие на продажу коттеджей Долгополову Е.А. Батищев Е.В. должен был проверить, либо узнать у Бердзенова Л.А, который на тот момент находился под стражей, кому были проданы данные коттеджи. Эпизод мошенничества в отношении Румянцева Г.Н. должен быть исключен из обвинения.

По материалам уголовного дела и показаниям Румянцева Г.Н, после заключения договора строительного подряда от 19.01.2012 года с Бердзеновым Л.А, Румянцев Г.Н, передал часть денежных средств в размере 450000 рублей Бердзенову Л.А, затем, как пояснил Румянцев Г.Н, в начале февраля 2012 года у него украли денежные средства в связи с чем оставшуюся сумму в размере 550 000 рублей он не смог передать. Румянцев Г.Н. потребовал возврата ему денежных средств в размере 450000 рублей, не получив её Румянцев Г.Н, обратился в Шпаковский районный суд с исковым требованием к Бердзенову Л.А. Решением Шпаковского районного суда от 19.06.2013 года исковые требования Румянцева Г.Н. удовлетворены и с Бердзенова Л.А. была взыскана: в счет неисполнения обязательств по договору строительного подряда от 19.01.2013 года сумма в размере 450000 рублей, и проценты за пользование чужими денежными средствами - 52696, 88 рублей. Таким образом, нарушенные права Румянцева Г.Н. были восстановлены в полном объеме в гражданском судопроизводстве, удовлетворением его иска. В данном случае Бердзенов Л.А. дважды несет ответственность за деяние. При указанных обстоятельствах в действиях Бердзенова Л.А. отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного статьёй 159 УК РФ. Из материалов уголовного дела, представленных доказательств и фактических обстоятельств уголовного дела, следует, что между Бердзеновым Л.А, Лукиновой Л.И, Хелемендик А.А, Румянцевым Г.Н, Кукушкиной А.И, Приходько У.М, Приходько Л.Н. возник спор, который носит исключительно гражданско-правовой характер. Данный спор должен разрешаться в гражданско-правовом поле, а не уголовном. Невыполнение обязательств по гражданско-правовому договору (в котором стороны выступают под своим именем) не может быть квалифицировано как мошенничество, так как в данном случае отсутствует противоправность завладения чужим имуществом.

Как было указанно выше денежные средства были переданы Бердзенову Л.А. в соответствии с условиями договоров строительного подряда, и если условия договора по каким то причинам не были выполнены, то у потерпевших имеются все возможности восстановить свои нарушенные права путем обращения в суд в порядке гражданского судопроизводства. Кроме того, защитой ставился вопрос о том, что если же суд придет к выводу о виновности Бердзенова Л.А, то действия Бердзенова Л.А. должны быть переквалифицированы на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, так как он, являясь директором ООО "Терней", осуществлял предпринимательскую деятельность в области строительства. Просит приговор отменить и вынести в отношении Бердзенова Л.А. оправдательный приговор.

В возражении на апелляционную жалобу потерпевшая Лукинова Л.И. не согласна с доводами жалобы защитника, считает приговор суда законным и обоснованным, назначенное Бердзенову Л.А. наказание справедливым, просит приговор оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу Сурменев С.И. не согласен с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене, по основаниям предусмотренным ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, указывает следующее. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Согласно п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом. Из пункта 7 Пленума следует, что по уголовному делу в отношении нескольких подсудимых или когда подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ и оценку доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению. Между тем, судом не дана надлежащая оценка всем исследованным в суде доказательствам. Так, в приговоре оценка стоимости выполненных работ на объектах незавершенного строительства, являющихся спорным недвижимым имуществом, установленной заключением эксперта N16-с от 31.03.2014 года дана только по 4 эпизоду (по факту мошенничества в отношении Кукушкиной А.И.), тогда как это заключение эксперта содержит сведения об объемах и стоимости выполненных работ на объектах незавершенного строительства, являющихся спорным недвижимым имуществом по 5 и 6 эпизодам (по фактам мошенничества в отношении Приходько У.М, Приходько Л.H.). В нарушение пункта 11 Пленума судом оценка доводам подсудимого Бердзенова, приведенным им в свою защиту дана формально, без их подробного анализа. В приговоре не указано, в связи с чем суд пришел к выводу о несостоятельности доводов защиты о том, что у Бердзенова отсутствовал умысел на хищение чужого имущества путем обмана, о том, что между потерпевшими и подсудимыми имелись гражданско-правовые отношения. Просит приговор суда отменить и вынести новый обвинительный приговор.

В возражении на апелляционное представление потерпевшая Лукинова Л.И. не согласна с доводами представления прокурора, считает приговор законным и обоснованным, а назначенное Бердзенову наказание справедливым, просит приговор оставить без изменения, а представление - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалобы, представления и возражений судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п.п. 1 и 2 ст. 389.15 УПК РФ, - в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенными нарушениями уголовно - процессуального закона.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основанием отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно - процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат также доказыванию: событие преступления, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, в том числе характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Кроме того, на основании ст. 299 УПК РФ, при постановлении приговора суду необходимо разрешить: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления и подлежит ли он наказанию за совершенное преступление.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, описательно - мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", в силу статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые непосредственно исследованы в судебном заседании. В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом. Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В статье 159 УК РФ дано законодательное определение мошенничества, как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", в случаях, когда лицо получает чужое имущество, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества, возник у лица до получения чужого имущества. О наличии такого умысла могут указывать, - заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, в том числе документов, удостоверяющих личность, уставных документов, гарантийных писем, справок, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие.

По мнению судебной коллегии, указанные выше требования уголовного и уголовно-процессуального законов, а также разъяснения Верховного Суда судом при постановлении приговора в отношении Бердзенова не выполнены.

Так, установленные судом первой инстанции в приговоре обстоятельства, которые суд признал доказанными, не позволяют правильно квалифицировать действия Бердзенова, как мошенничество, совершенное им в отношении участников долевого строительства, граждан: Лукиновой, Хелемендик, Румянцева, Кукушкиной, Приходько, Приходько, а именно как хищение путем обмана (под предлогом строительства жилого дома) чужих денежных средств в крупном размере.

В описательно - мотивировочной части приговора не установлено и судом соответственно не описано надлежащим образом совершенное Бердзеновым Л.A. преступное деяние, с указанием необходимых его мотивов, целей и последствий содеянного, в том числе характера и конкретного размера вреда, причиненного преступлением каждому из потерпевших лиц, не приведены мотивы, по которым были отвергнуты другие доказательства.

Как следует из показаний самого подсудимого, которые не опровергнуты показаниями потерпевших и свидетелей, - Бердзеновым во исполнение своих обязательств по заключенным с гражданами договорам строительного подряда на объектах строительства жилых домов были выполнены определенные работы. Факт выполнения этих строительных работ подтверждается и исследованными в суде: протоколами осмотров места происшествия, а так же заключением судебной строительно-технической экспертизы N 16-С от 31 марта 2014 года, согласно которой стоимость выполненных работ на 20 сентября 2012 года на объектах незавершенного строительства: по адресу город Михайловск улица Завгороднего, 65 составила 193815 рублей; по адресу город Михайловск улица Гагарина 62/3 составила 316974, 83 рубля; по адресу город Михайловск улица Гагарина 62/4 составила 316974, 83 рублей.

Приведенные выше обстоятельства, которые могут существенно повлиять на выводы суда об обоснованности предъявленного Бердзенову обвинения, судом при вынесении приговора не учтены и суд не указал в приговоре, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни доказательства и отверг другие.

Таким образом, судом первой инстанции в приговоре не конкретизированы и соответственно не описаны действия Бердзенова в отношении каждого из участников долевого строительства, в том числе момент возникновения у него умысла на хищение принадлежащих гражданам денежных средств, именно до их получения, а также размер причиненного им ущерба по каждому эпизоду.

По мнению судебной коллегии, эти допущенные существенные нарушения уголовно - процессуального закона ограничили гарантированные УПК РФ права участников уголовного судопроизводства и повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Указанные нарушения уголовно - процессуального закона неустранимы в суде апелляционной инстанции, влекут отмену приговора и передачу уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

Выполняя требования уголовно - процессуального закона о пределах прав вышестоящей судебной инстанции, судебная коллегия не вправе предрешать вопросы: о доказанности или недоказанности предъявленного Бердзенову обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими.

При новом судебном разбирательстве уголовного дела суду необходимо строго руководствоваться нормами уголовно-процессуального закона, создать все необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав, вынести законное, обоснованное и справедливое судебное решение.

Доводы апелляционных жалобы и представления - об отмене приговора в связи с существенными нарушениями норм уголовно - процессуального закона, о не соответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Решая вопрос о мере пресечения Бердзенова, судебная коллегии также учитывает то обстоятельство, что до постановления приговора в отношении него действовала мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении, которая гарантировала его участие в судебном разбирательстве уголовного дела и которую он не нарушал. В этой связи, принимая решение об отмене приговора, судебная коллегии считает возможным меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Бердзенова изменить на меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении и из-под стражи его освободить.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Шпаковского районного суда Ставропольского края от 29 сентября 2017 года в отношении Бердзенова отменить;

уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в Шпаковский районный суд Ставропольского края в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию;

меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Бердзенова изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, из-под стражи его освободить;

в этой части апелляционные жалобу и представление удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

Мотивированное решение вынесено 19 марта 2018 года

Председательствующий:

Судьи: