Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 28 февраля 2018 г. по делу N 4У-101/2018-

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Кузина Е.Б,

членов президиума: Козлова О.А, Кудрявцевой А.В, Макеевой Г.В, Бурухиной М.Н, Шаталовой Е.В, Песоцкого В.В,

при секретаре судебного заседания Михайляне К.А,

с участием прокурора Тыльченко А.М,

осужденного Афанасьева А.Ю. посредством видеоконференцсвязи,

защитника осужденного, адвоката по назначению суда Перепадя С.М,

защитников наряду с адвокатом Набокова Г.Ф. и Афанасьевой М.А,

рассмотрел кассационную жалобу осужденного Афанасьева А.Ю. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 14 февраля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 мая 2017 года.

Приговором Георгиевского городского суда Ставропольского края от 14 февраля 2017 года

Афанасьев А.Ю, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет, со штрафом в размере пятикратной суммы взятки в сумме 2 000 000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 мая 2017 года приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 14 февраля 2017 года в отношении Афанасьева А.Ю. изменён:

в описательно-мотивировочной части указано о необходимости передачи денег через *****************, в отношении которого 6 июля 2016 года ************ городским судом ************** края постановлен обвинительный приговор, вступивший в законную силу;

исключено из описательно-мотивировочной части при ссылке суда на преюдициальное значение приговора ********* городского суда ************ края от 6 июля 2016 года указание на Афанасьева А.Ю.;

в остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционное представление заместителя Георгиевского межрайонного прокурора Ставропольского края Кулешина Д.В, апелляционные жалобы осужденного Афанасьева А.Ю, его защитника адвоката Колобовой Т.Е. и защитника наряду с адвокатом Афанасьевой М.А. - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Шкода А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления осужденного Афанасьева А.Ю, его защитника, адвоката Перепадя С.М, защитников наряду с адвокатом Набокова Г.Ф. и Афанасьевой М.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. об изменении приговора суда, президиум краевого суда,

установил:

По приговору суда Афанасьев А.Ю, являясь должностным лицом - **********, признан виновным и осужден за покушение ** ******* **** года в городе ********* ********* района ********** края на получение взятки в виде денег за незаконное бездействие и общее покровительство в пользу взяткодателя Г.С.С, в крупном размере - в сумме *** *** рублей, через посредника - **********, в отношении которого 6 июля 2016 года ********* городским судом ********** края постановлен обвинительный приговор, вступивший в законную силу.

Все обстоятельства дела подробно изложены в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Афанасьев А.Ю. считает приговор суда и апелляционное определение незаконным и необоснованным, поскольку выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также ввиду неправильного применения уголовного закона; указывает, что материалы дела свидетельствуют о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ; просит учесть, что в положениях его должностного регламента не содержится указания на полномочия по выявлению фактов выполнения работ на территории города ************* **************** края иностранными гражданами, без получения соответствующего разрешения на работу; полагает, что ссылка на нормативные акты, в том числе предусматривающие ограничения, связанные с работой иностранных граждан, не могут расцениваться как основополагающие в составе инкриминируемого ему преступления, поскольку совершаемые взяткополучателем в пользу взяткодателя действия должны входить в должностные полномочия взяткополучателя; в нарушение требований ст. 240 УПК РФ, суды не в полной мере дали оценку представленным на судебную проверку доказательствам; кроме того, при назначении наказания судом необоснованно не применены положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, при этом данное нарушение не было устранено в ходе апелляционного рассмотрения дела; просит приговор суда и апелляционное определение изменить, квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ с назначением наказания в пределах санкции указанной статьи, с применением положений ч. 3 ст. 66, ст. 64 УК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 48 от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", обман, как одна из составляющих объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо его личными отношениями с потерпевшим.

Так, обвинение Афанасьева А.Ю. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетеля Г.С.С. о том, что по договоренности с Афанасьевым А.Ю. за неоформление документов на работу граждан ****** для выполнения штукатурных работ на строительном объекте в г. ************ и общее покровительство "за спокойную работу иностранцев", он должен передать ему взятку в виде денег в сумме *** *** рублей. Все разговоры с Афанасьевым А.Ю. им были записаны и переданы в отдел УФСБ по городу *********** ********** края с заявлением о вымогательстве у него Афанасьевым А.Ю. взятки в размере *** *** рублей. ** ****** **** года в ходе проведения сотрудниками УФСБ оперативного мероприятия, через приглашенного Афанасьевым А.Ю. сотрудника ****, в автомашине последнего были переданы деньги, предназначенные для Афанасьева А.Ю.;

- показаниями свидетеля оперуполномоченного отдела по городу *********** службы на *** *** России по ************** краю П.С.М. указавшего, что он участвовал в ОРМ "Оперативный эксперимент", направленного на пресечение противоправной деятельности ******* **** в городе ********* и ************ районе ********** края Афанасьева А.Ю, в связи с сообщением Г.С.С. о вымогательстве у него Афанасьевым А.Ю. взятки в сумме *** *** рублей за неприменение мер по выявлению нелегального использования в качестве наемных работником иностранных граждан при проведении строительных работ в городе ********** ******** края и за общее покровительство их деятельности. В ходе проведения указанного ОРМ помеченные деньги были переданы Г.С.С, а он в свою очередь передал их сотруднику **** Р.С.А, который при задержании пояснил, что эти деньги он должен был передать Афанасьеву А.Ю.;

- показаниями свидетеля С.С.П. о том, что ** ***** **** года в автомашине Р.С.А. были обнаружены и изъяты денежные средства, помеченные криминалистическим идентификационным препаратом,

- иными доказательствами по делу, в том числе: протоколами осмотра дисков с аудиозаписями разговоров между Афанасьевым А.Ю. и Г.С.С, Афанасьевым А.Ю. и Р.С.А. от **, **, ** ****** **** года, материалами проведённых оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", "Оперативный эксперимент", заключениями экспертов, выпиской из приказа, должностным регламентом.

Кроме того, согласно положению должностного регламента, утвержденного ******** **** России по ******** краю, Афанасьев А.Ю, занимая должность ******* ****** ***** России по ***************** краю в г. ********* и ************* районе, контролировал исполнение законов РФ, нормативно-правовых актов РФ и ведомственных нормативных документов по вопросам работы **** России по ******* краю, организовывал работу сотрудников по выполнению поставленных задач, решению вопросов, отнесенных к компетенции **** России по ********** краю и принятию мер к выявлению фактов выполнения работ на территории г. ********* иностранными гражданами без получения соответствующего разрешения на работу в порядке, установленном Приказом МВД России N 338, ФМС России N 97 от 30.04.2009 г. (в ред. от 1.06.2013 г.) "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в РФ и использования их труда", а также согласно п. 1 ст. 32 ФЗ N 115 от 15.07.2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в РФ" осуществлял федеральный государственный контроль за трудовой деятельностью иностранных работников на территории РФ.

Таким образом, вышеуказанные исследованные в судебном заседании доказательства по делу свидетельствуют о том, что Афанасьев А.Ю. своими умышленными действиями выполнил объективную сторону преступления, направленного именно на получение взятки за незаконное бездействие и общее покровительство в пользу взяткодателя Г.С.С, при этом совершаемые им действия входили в его должностные полномочия, как взяткополучателя, в связи с чем, довод жалобы о необходимости квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Вопреки доводам жалобы, ссылка суда на вышеуказанные положения должностного регламента Афанасьева А.Ю, а также нормативно-правовые акты является законной и обоснованной.

Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности Афанасьева А.Ю. и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

Установив факт покушения Афанасьевым А.Ю. на получение взятки в виде денег за незаконное бездействие и общее покровительство в пользу взяткодателя Г.С.С, суд правильно квалифицировал действия Афанасьева А.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Возможность применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судом при назначении наказания обсуждена и мотивированно отвергнута, в связи с чем, довод жалобы осужденного в этой части также является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, президиум считает решения судов подлежащими изменению, как вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно положению ч. 3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Однако вышеуказанные требования закона судом в полной мере не выполнены.

Установив факт покушения Афанасьевым А.Ю. на совершение инкриминируемого ему преступления, суд, в нарушение требований ч. 4 ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч. 3 ст. 66 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении Афанасьеву А.Ю. наказания свидетельствует о том, что суд назначил осужденному наказание без учета данной нормы уголовного закона.

Данное нарушение закона осталось без внимания при рассмотрении дела судебной коллегии в апелляционном порядке.

На основании ч. 1 ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Президиум полагает, что совокупность обстоятельств, а именно, фактическое признание Афанасьевым А.Ю. своей вины, совершением им впервые преступления, наличие малолетнего и несовершеннолетнего детей на иждивении, состояние его здоровья, а также удовлетворительные данные о его личности, влечет за собой применение при назначении наказания Афанасьеву А.Ю. положений ст. 64 УК РФ и назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного ч. 5 ст. 290 УК РФ.

При таких обстоятельствах президиум считает необходимым изменить приговор суда и апелляционное определение, применить положения ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 64 УК РФ, снизив срок назначенного Афанасьеву А.Ю. наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

постановил:

Приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 14 февраля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 мая 2017 года в отношении Афанасьева А.Ю. изменить:

указать в описательно-мотивировочной части приговора на применение ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания Афанасьеву А.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ;

применить при назначении наказания Афанасьеву А.Ю. положения ст. 64 УК РФ;

сократить срок наказания, назначенный Афанасьеву А.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, до 6 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Афанасьева А.Ю. - удовлетворить частично.

Председательствующий

Е.Б. Кузин