Решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 18 февраля 2014 г. N 6/07-2014 О признании ненадлежащей sms-рекламы, распространителем которой является ОАО "Восточный экспресс банк"

Решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю
от 18 февраля 2014 г. N 6/07-2014

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (Приморское УФАС России, Управление) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:

заместитель руководителя Приморского УФАС России;

члены Комиссии:

ведущий специалист отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции;

специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции;

рассмотрев 7 февраля 2014 года дело N 6/07-2014, возбужденное по признакам нарушения ОАО "Восточный экспресс банк" части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федерального закона "О рекламе") при распространении по сетям электросвязи рекламы на номер мобильного телефона без предварительного согласия абонента,

в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - начальника юридического отдела Дальневосточного территориального управления Дальневосточного филиала ОАО "Восточный экспресс банк" (далее также ОАО КБ "Восточный", Банк) (доверенность от 01.01.2014 N 211-ГО),

в отсутствии заявителя, уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, о чем свидетельствует почтовая карточка о получении с присвоенным идентификационным номером 69000770005871.

установила:

05.11.2013 в Приморское УФАС России поступило обращение жителя г. Уссурийска о получении им рекламной информации от ОАО КБ "Восточный", путем рассылки sms-сообщений на мобильный телефон без предварительного согласия абонента, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе").

В частности на мобильный телефон 89242482139 гражданина 19.09.2013 (18:32) поступило sms-сообщение, согласие на получение которого он не давал, следующего содержания: "Уважаемый клиент! Для поиска ближайшего банкомата, наберите на своем мобильном телефоне команду *568*11# и кнопку "вызова", платежного терминала *568*22#, отделения банка *568*33#. ОАО КБ "Восточный" под буквенным кодом "VOSTOCHNIY".

Заявитель считает, что рассылка в его адрес рекламы содержит признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", просит провести соответствующую проверку и привлечь виновных в нарушении рекламного законодательства лиц к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

На основании вышеизложенного, было возбуждено дело по признакам нарушения рекламного законодательства, и назначено к рассмотрению на 07.02.214.

На рассмотрении настоящего дела представитель ОАО КБ "Восточный" пояснила свою позицию по вменяемым нарушениям следующее.

Направление sms-сообщений, носящих информацию о возможности использования ussd сервиса ОАО КБ "Восточный" (стандартный сервис в сетях GSM, позволяющий организовать интерактивное взаимодействие между абонентом сети и сервисным приложением в режиме передачи коротких сообщений), осуществляется Банком с помощью электронных сервисов операторов подвижной связи, клиентам Банка.

Вышеуказанное sms-сообщение, как указал представитель по доверенности, предназначалось для направления именно клиентам Банка, в целях информирования клиентов о введении в эксплуатацию сервиса, позволяющего с помощью мобильного телефона получать информацию о месте нахождения ближайших банкоматов, платежных терминалов и офисов Банка, путем использования ussd сервиса. То есть, в информационном сообщении, по мнению представителя Банка по доверенности, отсутствуют такие признаки, как: объект рекламирования; привлечение внимание к объекту рекламирования; формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижение на рынке.

В представленных пояснениях ОАО КБ "Восточный" указано, что гражданин является клиентом Банка. 21 февраля 2010 года в Операционном офисе N 0303 Приморского Филиала Банка осуществлял банковскую операцию - пополнение счета третьего лица, согласно приходно-кассовому ордеру N 23298130 от 21.02.2010. При осуществлении указанной операции в операционной кассе Банка, гражданин сообщил номер своего мобильного телефона сотруднику Банка.

Однако, Комиссия отмечает, что в материалы дела не было представлено ОАО КБ "Восточный" каких-либо доказательств, о том что сотрудник Банка получил телефонный номер гражданина, и его согласие на получение в дальнейшем рекламной информации Банка. Также не представлено доказательств уведомления гражданина сотрудником Банка о том, что при предоставлении телефонного номера ему от Банка будет поступать какая-либо информация от Банка.

Представитель Банка считает, что мнение гражданина о направлении ему sms-сообщения рекламного характера является ошибочным, а в действиях ОАО КБ "Восточный" отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе.

Вместе с тем, направление сообщения осуществлялось Банком на основании договора N 603 от 16.05.2013, заключенного между Банком и ООО "CMC Системы".

В ходе анализа представленного Банком договора N 603 от 16.05.2013 г., заключенного между ОАО КБ "Восточный" и ООО "CMC Системы", установлено, что предметом по настоящему договору является оказание услуг по подключению к sms-шлюзу Исполнителя (ООО "CMC Системы"). ООО "CMC Системы" предоставляют круглосуточный доступ к sms-шлюзу для отправки sms-сообщений Заказчика (ОАО КБ "Восточный").

Пунктом 5.4. данного договора установлено, что Заказчик (ОАО КБ "Восточный") является единственным составителем и отправителем всех SMS и MMS сообщений, отправляемых в рамках настоящего договора, т.е., именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а Исполнитель (ООО "CMC Системы") лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений посредством определенной совокупности технического оборудования и программного обеспечения.

Таким образом, Комиссия полагает, что направление sms-сообщения, носящего рекламный характер, осуществлялось ОАО КБ "Восточный" на основании заключенного договора N 603 от 16.05.2013.

Кроме того, Комиссия считает довод ОАО КБ "Восточный" о том, что направленное sms-сообщение гражданину носило информационный характер и не являлось рекламой несостоятельными, ввиду того, что информация, распространяемая о способе поиска банкомата ОАО КБ "Восточный" и о платежных терминалах, посредством набора на мобильном телефоне определенных команд, имеет все признаки рекламы, поскольку данная информация направлена на привлечение внимания к услугам, предоставляемым ОАО КБ "Восточный", что имеет целью поддержание интереса у абонентов, которым поступила вышеуказанное сообщение, и продвижение своей кредитной организации на рынке аналогичных услуг.

Таким образом, факт нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" установлен в полном объеме.

В статье 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 Закона); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 Закона); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 Закона).

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" несет рекламораспространитель, в рассматриваемом случае - ОАО КБ "Восточный", в интересах которого распространяется данная реклама.

К основным направлениям государственного контроля в сфере производства, размещения и распространения рекламы относятся предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

решила:

1. Признать ненадлежащей sms-рекламу следующего содержания: "Уважаемый клиент! Для поиска ближайшего банкомата, наберите на своем мобильном телефоне команду *568*11# и кнопку "вызова", платежного терминала *568*22#, отделения банка *568*33#. ОАО КБ "Восточный" под буквенным кодом "VOSTOCHNIY", распространителем которой является ОАО "Восточный экспресс банк" (ИНН 2801015394, ОГРН 1022800000112), поскольку она распространялась с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - Федерального закона "О рекламе".

2. Выдать ОАО "Восточный экспресс банк" предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Приморского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии