Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 января 2018 г. по делу N 10-0133/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего Неделиной О.А,

судей Рыжовой А.В, Соловьевой Т.П,

при секретаре Матвеевой М.С,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зверевой А.В,

осужденного Жимань А.А,

защитника - адвоката Абдулова А.И,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Жимань А.А. и адвоката Абдулова А.И. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 23 октября 2017 года, которым

Жимань Александр Александрович, ранее не судимый,

осужден по 30 ч. 3, ст.228.1 ч. 5 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет; по ст. 228 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Жимань А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Жимань А.А. оставлена прежней, в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания Жимань А.А. исчислен с 23 октября 2017 года, зачтено в срок отбывания наказания предварительное содержание под стражей с 19 мая 2017 года по 22 октября 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рыжовой А.В, выступления участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Жимань А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт психотропных веществ, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам и в хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенном в значительном размере.

Преступления им совершены в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Жимань А.А. виновным себя по ст. 228 ч. 1 УК РФ признал полностью, по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 5 УК РФ вину не признал.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Жимань А.А. указывает о несогласии с приговором суда, считая его чрезмерно суровым. Полагает, что он может исправиться при назначении ему меньшего срока наказания. Обращает внимание на то, что за время нахождения в следственном изоляторе он многое осознал. Просит учесть его состояние здоровья, наличие отца-инвалида, финансовое положение семьи и смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Абдулов А.И. просит приговор в отношении Жимань А.А. отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции либо смягчить наказание его подзащитному, применив уголовный закон о менее тяжком преступлении в соответствии с положениями ст. 389.26 УПК РФ.

По мнению автора жалобы, приговор является незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В приговоре не дано оценки доводам стороны защиты о том, что у Жимань А.А. не имелось умысла на сбыт психотропного вещества, а вывод об этом основан лишь на размере изъятого психотропного вещества, однако ни контрольной закупки, ни показаний, свидетельствующих о попытках продажи его подзащитным психотропного вещества, в деле нет. Показания самого Жимань А.А, как в ходе судебного заседания, так и на предварительном следствии о том, что он перевозил психотропное вещество по указанию "Сергея" за денежное вознаграждение, были судом проигнорированы, несмотря на то, что указанные показания подтверждаются всеми свидетелями. Защитник полагает, что квалификация действий Жимань А.А. по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 5 УК РФ является надуманной, поскольку оба вещества, обнаруженных у его подзащитного, были изъяты в одно время и в одном месте, в связи с этим, выводы следствия и суда о том, что одно приготовлено к сбыту, а второе предназначено для собственного использования, не обоснованы. В обвинительном заключении не указаны мотивы и цели Жимань А.А, необходимые для совершения преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 5 УК РФ. О наличии мотива на совершение преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 3 УК РФ, свидетельствует наркотическое средство гашиш, изъятое у его подзащитного. Свидетели обвинения и сам Жимань А.А. указывают о наличии в действиях последнего только умысла на перевозку психотропного вещества. Защитник не согласен с размером психотропного вещества, изъятого у Жимань А.А. в ходе расследования уголовного дела. Согласно рапорта об обнаружении признаков преступления, протокола осмотра места происшествия и направления на исследование, изъятое у Жимань А.А. вещество имело порошкообразную консистенцию, однако по заключению судебно-химической экспертизы было исследовано вещество в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в контакте друг с другом. Одной из причин образования комков, по мнению защитника, могло стать попадание жидкости (влаги) в изъятое вещество, а следовательно психотропное вещество перед определением размера следовало высушить, что оказало бы существенное влияние на уменьшение веса изъятого вещества. Полагает, что приговор является несправедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку обстоятельств, отягчающих наказание его подзащитного, судом не установлено. В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд указал, что Жимань А.А. ранее не судим, раскаялся в содеянном, положительно характеризуется по месту жительства, также суд учел состояние здоровья, как самого Жимань А.А, так и его отца, однако несмотря на это, назначил наказание практически идентичное максимальному.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Колесников С.В, считая приговор законным, обоснованным и справедливым, а доводы, изложенные в апелляционных жалобах, несостоятельными, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный Жимань А.А. и адвокат Абдулов А.И. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор изменить, переквалифицировать действия Жимань А.А. со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 5 УК РФ на ст. 228 ч. 3 УК РФ и смягчить наказание.

Прокурор Зверева А.В. доводы апелляционных жалоб не поддержала, полагая, что оснований для их удовлетворения не имеется. Просила приговор изменить и уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что отсутствуют основания для изменения категории преступления на менее тяжкую на основании ст. 15 ч. 6 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Жимань А.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

-показаниями свидетеля (сотрудника полиции) Б. о том, что весной 2017 года, когда он находился на дежурстве в составе СОГ, поступило указание от дежурного о выезде для проведения личного досмотра. Прибыв на место, в его присутствии следователь в присутствии понятых осмотре автомобиль, задержанный сотрудниками ДПС, в котором был обнаружен сверток с неизвестным веществом. Он (Б.) произвел личный досмотр Жимань А.А, в ходе которого у последнего также было обнаружено неизвестное вещество и трубка для курения. По поводу изъятого Жимань А.А. пояснил, что вещество является гашишем. После составления протокола Жимань А.А. был доставлен в ОМВД Северное Бутово, где он отобрал у него объяснение, согласно которому в свертке, обнаруженном в автомобиле, находится амфетамин, который он вместе с гашишем забрал из закладки на улице А... Амфетамин он должен был отвезти в другое место и сделать новую закладку для дальнейшего сбыта, а гашиш был оставлен ему в качестве подарка и предназначен для личного употребления;

-аналогичными показаниями свидетеля (сотрудника полиции) К, производившей в составе СОГ 19 мая 2017 года осмотр автомобиля "Ш.", в ходе которого был изъят полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом, являющемся со слов, находившегося в салоне автомобиля Жимань А.А. амфетамином, который он приобрел с помощью закладки в подъезде дома по ул. А.;

-показаниями свидетеля (сотрудника полиции) К, согласно которым 19 мая 2017 года он нес службу с инспектором ДПС С. на территории ЮЗАО г. Москвы по адресу: ул. П... В районе д..., корп.... по ул. С, примерно в 20 часов 50 минут им был остановлен автомобиль "Ш." по управлением Б. На заднем сиденье автомобиля находился молодой человек, оказавшийся Жимань А.А, рядом с которым лежал полиэтиленовый пакет белого цвета. Жимань А.А. повел себя неадекватно, сильно волновался и нервничал, в связи с чем была вызвана следственно-оперативная группа. В ходе осмотра указанного автомобиля, в присутствии двух понятых был изъят полиэтиленовый пакет белого цвета, в котором находился еще один пакет с порошкообразным веществом. По поводу изъятого Жимань А.А. пояснил, что в пакете находится амфетамин, который он приобрел в закладке по адресу: ул. А, в подъезде. Затем был произведен личный досмотр самого Жимань А.А, у которого в кармане джинс были обнаружены и изъяты два пакета с твердым веществом и курительная трубка, со слов задержанного вещество является гашишем и предназначено для личного употребления;

-показаниями свидетеля С, участвовавшего в качестве понятого при осмотре автомашины "Ш.", на заднем сидении которой находился Жимань А.А, где был изъят пакет с белым веществом, а также при личном досмотре Жимань А.А, у которого были изъяты два мобильных телефона, трубка и вещество в спрессованном виде. По поводу изъятого Жимань А.А. пояснил, что порошок вез для передачи кому-то, а второе вещество для личного пользования;

-аналогичными показаниями свидетеля Б. об обстоятельствах его участия в качестве понятого при осмотре вышеуказанного автомобиля и личном досмотре, находившегося в автомобиле Жимань А.А.;

-показаниями свидетеля Б, из которых следует, что 19 мая 2017 года, находясь на работе в ООО "Такси... МА", он вез на автомобиле "Ш." молодого человека, представившегося Б. Сергеем, перед выездом на МКАД, в районе д..., корп.... по ул. С, автомобиль был остановлен сотрудниками ГИБДД для проверки документов. В связи с тем, что сотрудником полиции не понравилось поведение его пассажира, они решили провести личный досмотр и осмотр автомобиля. В ходе осмотра из салона автомобиля был изъят полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом, в котором со слов пассажира, оказавшегося на самом деле не Б, а Жимань А.А, находится амфетамин, приобретенный с помощью закладки. При личном досмотре у Жимань А.А. были обнаружены пакетики с веществом, которое со слов последнего является гашишем;

-показаниями самого Жимань А.А. о том, что по просьбе своего знакомого по имени Сергей, за денежное вознаграждение в размере 25 - 30 000 рублей он перевозил посылки с психотропным веществом с одного места закладки в другое и там же забирал деньги. В день задержания он должен был перевезти посылку с улицы Л. в район станции метро "У.". С этой целью он приехал на такси в Бутово, зашел подъезд одного из домов, на 7 этаже за мусоропроводом забрал пакет и вернулся в такси. Перед МКАД такси остановили сотрудники ДПС и в ходе осмотра в машине был обнаружен пакет с порошкообразным веществом, а при нем гашиш и трубка для курения, также переданные ему Сергеем в качестве подарка;

-протоколами осмотра мест происшествия с фототаблицей от 19 мая 2017 года, из которого следует, что в ходе осмотра автомобиля "Ш." г.р. з.... под управлением Б, был обнаружен и изъят пакет с порошкообразным веществом;

-протоколом личного досмотра Жимань А.А, у которого было обнаружено и изъято два полиэтиленовых пакета с твердым веществом и курительная трубка;

-заключениями химических экспертиз, из которых следует, что на курительной трубке, изъятой у Жимань А.А, в составе смыва с поверхностей обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола, количество которого определить не представляется возможным в связи с его микроскопическим малым содержанием. Указанное вещество является наркотически активным компонентом наркотических средств получаемых из растений конопли, таких как: марихуана, гашиш и гашишное масло; вещество в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом, светло-бежевого цвета, массой 482,24г, изъятое в ходе осмотра вышеуказанного автомобиля, содержит в своем составе амфетамин, включенный в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, раздел "Психотропные вещества" и является психотропным веществом; спрессованное вещество растительного происхождения темно-коричневого цвета в виде двух кусков массами 0,8г. и 2,9г. (общей массой 3,7г.), изъятое у Жимань А.А, является наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса), включенное Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, раздел "Психотропные вещества", утвержденный Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N681;

-протоколом осмотра вышеуказанных предметов, которые были признаны по делу и приобщены в качестве вещественных доказательств;

-протоколом медицинского освидетельствования Жимань А.А, у которого при задержании установлено состояние опьянения, вызванное каннабиноидами; иными доказательствами, исследованными судом.

Все собранные по делу доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, считает, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми доказательствами, и находит, что показания свидетелей Б, С, К, Б, Б, К. последовательны, непротиворечивы и согласуются, как между собой, так и с другими доказательствами по делу, и в совокупности подтверждают вину Жимань А.А. в инкриминируемых ему преступлениях.

Каких-либо сведений о заинтересованности вышеуказанных свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности Жимань А.А, судебной коллегией не установлено.

Суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни показания и отверг другие, в том числе показания Жимань А.А. о непричастности к совершению покушения на сбыт психотропных веществ.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает, соответствуют им, в связи с чем доводы жалоб о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, о том, что приговор основан на предположениях, являются несостоятельными.

В материалах уголовного дела не имеется и в суд не представлено подтверждения искусственного создания органом уголовного преследования доказательств обвинения, поэтому доводы жалобы защитника об этом признаются судебной коллегией неубедительными.

Доводы защитника о том, что размер изъятого у Жимань А.А. психотропного вещества определен неверно, являются необоснованными и опровергаются исследованными материалами дела, в том числе заключением химической экспертизы, оснований не доверять которой не имеется. Доводы адвоката о попадании влаги в пакет с психотропным веществом, являются голословными, поскольку согласно справки об исследовании вещество массой 482,25г, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, в процессе проведения исследования было израсходовано 0,01г. вещества. По заключению химической экспертизы вещество в виде порошка и комков неправильной формы, массой 482,24г, изъятое в ходе осмотра автомобиля "Ш.", содержит в своем составе амфетамин (т. 1 л.д. 25, 83-84). При этом, данные о том, в пакет с веществом, представлявшимся, как на исследование, так и для производства экспертизы попала влага, вышеприведенное заключение эксперта не содержит.

Доводы осужденного и его защитника о непричастности Жимань А.А. к покушению на сбыт психотропного вещества, были проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются показаниями самого Жимань А.А, данными в ходе судебного заседания о том, что по просьбе своего знакомого по имени Сергей за денежное вознаграждение он забирал сверток с психотропным веществом из одной закладки и должен был его отвезти и положить в другую закладку, вышеприведенными показаниями свидетелей об обстоятельствах задержания Жимань А.А. и изъятия пакета с порошкообразным веществом, оказавшимся амфетамином, а также другими доказательствами, исследованными судом.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, проведении следственных и процессуальных действий по делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств, недопустимыми, судебная коллегия не усматривает.

В ходе судебного разбирательства было достоверно установлено, что сверток с психотропным веществом, обнаруженный на заднем сидении автомобиля "Ш." при Жимань А.А. предназначался для сбыта неопределенному кругу лиц, в связи с чем, доводы защиты о непричастности осужденного к покушению на сбыт психотропного вещества, являются несостоятельными.

Таким образом, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Жимань А.А, суд вопреки доводам апелляционных жалоб, дал правильную юридическую оценку его действиям, квалифицировав их по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 5 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, в особо крупном размере и по ст. 228 ч. 1 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в значительном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действия Жимань А.А. указанных составов преступлений, с которыми судебная коллегия соглашается. Оснований для иной юридической квалификации действий осужденного, в том числе переквалификации его действий со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 5 УК РФ на ст. 228 ч. 3 УК РФ, о чем защитник и осужденный просили в суде апелляционной инстанции, не имеется.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, судом дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в порядке, установленном ст. ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками процесса и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств судебной коллегией не установлено.

Наказание Жимань А.А. назначено в соответствии с положениями ст. ст. 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, конкретных обстоятельств их совершения, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства и указанных в приговоре, в связи с чем является справедливым.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях его изоляции от общества, который судебная коллегия находит правильным, вид исправительного учреждения назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств, характера и тяжести совершенных преступлений, а также данных о личности Жимань А.А, отсутствия совокупности смягчающих наказание обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного им, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую. С данным выводом суда, суд апелляционной инстанции соглашается и не усматривает оснований для смягчения назначенного осужденному наказания.

Доводы осужденного о том, что суд не учел ему при назначении наказания состояние здоровья, наличие отца-инвалида и финансовое положение семьи, являются необоснованными, поскольку указанные обстоятельства указаны в приговоре и были учтены судом при назначении наказания, как смягчающие обстоятельства.

Судьба вещественных доказательств по делу судом первой инстанции разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, поскольку суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора ошибочно указал о том, что не имеется оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии со ст. 18 ч. 6 УК РФ, в то время, как указанные положения предусмотрены ст. 15 ч. 6 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Зюзинского районного суда города Москвы от 23 октября 2017 года в отношении Жимань Александра Александровича изменить, уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что отсутствуют основания для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии со ст. 15 ч. 6 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Жимань А.А. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи