Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 февраля 2018 г. по делу N 10-0695/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего

судьи Колесниковой И.Ю,

судей Николенко Л.И. и Расновского А.В,

при секретаре Незнаеве К.И,

с участием прокурора Моренко К.В,

защитников адвокатов Липцера А.Е. и Колюбакина А.А, представивших удостоверения и ордера,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников адвокатов Липцера А.Е. и Колюбакина А.А, на приговор Коптевского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2017 года, которым

Битоков **** не судимый,

о

сужден:

- по п. "г" ч.4 ст. 228N УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228N УК РФ к 10 годам лишения свободы.

По совокупности преступлений, на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, Битокову В.С. назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Битокову В.С. оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания Битокову В.С. исчислен с 21 декабря 2017 года.

В срок отбывания наказания зачтено время его содержания под стражей с 3 февраля по 20 декабря 2017 года.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Николенко Л.И, пояснения защитников адвокатов Липцера А.Е. и Колюбакина А.А, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Моренко К.В, полагавшего необходимым жалобы оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Битоков В.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере.

Также он признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены Битоковым при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник адвокат Липцер А.Е, а также в дополнениях к ней защитники адвокаты Липцер А.Е. и Колюбакин А.А, не соглашаясь с приговором, считают его незаконным и необоснованным. Полагают, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд нарушил уголовно-процессуальный закон и неправильно применил уголовный закон.

Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о возвращении дела прокурору в связи с нарушением права Битокова на защиту, выразившееся в том, что Битоков и его защитник адвокат Липцер не были ознакомлены с постановлением о привлечении Битокова в качестве обвиняемого и не подписывали его, следователь же сфальсифицировал материалы дела, заменил лист постановления с подписями и изменил текст самого постановления. Считает, что данное обстоятельство свидетельствует о существенном нарушении закона при составлении обвинительного заключения.

Указывают, что при рассмотрении ходатайства защиты о возвращении дела прокурору суд нарушил ст. 256 УПК РФ, не удалился в совещательную комнату, не принял и не огласил какого-либо процессуального решения по этому вопросу. Авторы апелляционного жалобы ссылаются на аудиозапись судебного процесса, в которой, в отличие от протокола, отсутствует решение суда по вышеуказанному ходатайству защиты.

Полагают, что в основу судебного решения по оконченному составу сбыта, суд положил переписку, обнаруженную в изъятом у Битокова телефоне при личном досмотре. При этом в нарушение закона суд не учел, что при изъятии не были указаны идентификационные признаки мобильного телефона и сим-карты, а кроме того, они не были упакованы и не были осмотрены ни на месте изъятия, ни в последующие кратчайшие сроки. Следователь осмотрел некий телефон только через 6 месяцев после его изъятия. Осматриваемый в суде телефон не был защищен паролем, что позволило суду осмотреть его. Ссылаясь на эти обстоятельства, защитники указывают, что в деле нет доказательств того, что осмотренный в суде телефон был изъят у Битокова.

Полагают, что диск с видеозаписью досмотра Битокова не может являться доказательством по делу, поскольку в протоколе досмотра отсутствует запись о производстве видеосъемки.

Считают, что имеющийся в деле телефон, сим-карта и видеозапись досмотра и задержания Битокова являются недопустимыми доказательствами ввиду отсутствия источника их происхождения.

Авторы апелляционной жалобы полагают, что суд необоснованно отказал в назначении и производстве экспертизы расписки **** о добровольном содействии сотрудникам полиции в изобличении лиц, причастных к незаконному сбыту наркотических средстве, поскольку дата в этой расписке проставлена не ****, а другим лицом, и ****написал эту расписку 7 февраля, а не 2 февраля 2017 года, как указано в ней, то есть, до производства ОРМ в отношении Битокова ****не давал своего согласия на участие в них.

Ссылаясь на заключение специалиста, обращают внимание на то, что в своем заключении специалист указал, что дата "2" февраля 2017 года проставлена не ****, и полагают, что расписка имеет признаки фальсификации, следовательно, все результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами, поскольку ****не давал своего согласия на участие в них.

Суд же необоснованно положил в основу приговора недопустимые доказательства и не дал им, в том числе изъятому телефону и расписке ****, оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Полагают, что единственным доказательством вины Битокова в оконченному составу сбыта наркотических средств являются первоначальные показания ****, от которых он отказался впоследствии, а кроме того, в них отсутствуют сведения, что Битоков

сбыл ему гашиш, а имеется указание на то, что Битоков

отдал ему гашиш на хранение. Исходя из этих обстоятельств, защитники считают, что действия Битокова от 29 января 2017 года квалифицированы неправильно.

Суд также не принял во внимание, что Битоков оговорил себя под незаконным воздействием сотрудников полиции, обещавших избрать ему в случае признания вины меру пресечения, не связанную с заключением под стражу.

Объективность показаний Битокова и ****, что Битоков 29.01.17г не сбывал последнему наркотические средства, подтверждает и переписка между ними.

Суд не принял во внимание доводы защиты о провокационных действиях сотрудников полиции в отношении Битокова, поскольку участвующий в них ****не давал расписку о своем добровольном участии ОРМ.

Адвокаты указывают на то, что никаких процессуальных документов, подтверждающих законность оперативного эксперимента ОРМ и фиксирующих использование телефона, составление протокола и привлечение понятых, в деле не имеется. Из материалов не видно, каким образом был вскрыт телефон ****, кто присутствовал при этом, соответствовало ли проводимое мероприятие закону об ОРД, в течение какого времени проводился оперативный эксперимент.

Считают, что переписку с Битоковым с телефона **** вел помимо ****, кто-то из сотрудников УВД, то есть в то время (с 19 до 19.40), когда ****допрашивался следователем, однако это действие никак не фиксировалось, следовательно, оперативный эксперимент, изначально проводимый с нарушением закона и проведенная в ходе эксперимента переписка без участия ****, перерос в провокационные действия сотрудников полиции.

Обращают внимание на то, что время отправлений СМС сообщений с номера телефона Битокова на телефон **** не совпадают по времени, следовательно, адвокаты считают, что с телефона **** были удалены сообщения частично, направленные 2 февраля, и полностью 3 февраля 2017г, Сам ****не мог удалить сообщения, следовательно, все действия сотрудников полиции по осмотру телефона и контролированию телефонных переговоров являются провокационными.

Суд же не дал этим доводам защиты никакой оценки.

Полагают, что при назначении наказания, суд необоснованно не применил к Битокову ст. 64 УК РФ и необоснованно не признал в качестве смягчающего обстоятельства п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ.

Просят отменить приговор.

В возражениях на жалобы, государственный обвинитель Пугачев С.С. просит приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и возражений на них, исследовав представленные стороной защиты доказательства, судебная коллегия считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Как установлено судом, 29 января 2017 года Битоков В.С. незаконно приобрел у неустановленного лица в целях сбыта наркотическое средство - гашиш, массой 98,4 г, то есть в крупном размере, и вечером того же дня продал его за 30 000 рублей **** С.В.

Кроме того, 3 февраля 2017 года, Битоков незаконно приобрел у неустановленного лица наркотическое средство - гашиш, упакованный в полимерные пленки, массами 97,1 г и 98, 1 г, общей массой 195, 2 г, то есть в крупном размере, которое хранил в карманах куртки, надетой на нем, и в целях дальнейшего незаконного сбыта привез его к **** С.В, но не смог довести свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку в подъезде дома **** был задержан сотрудниками полиции.

Битоков свою вину в совершении преступлений признал частично, пояснив, что действительно 3 февраля 2017 года решилпродать **** гашиш, но был задержан сотрудниками полиции. В суд Битоков утверждал, ранее никогда **** гашиш не сбывал.

Проверив и оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно признал Битокова виновным в совершении преступлений.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ходе оперативно-розыскных мероприятий была обследована квартира ****. В ходе обследования жилого помещения был обнаружен и изъят брикет спрессованного вещества.

По заключению эксперта обнаруженное вещество является наркотическим средством - гашишем, массой 98,4г.

Из первоначальных показаний свидетеля **** следует, что обнаруженный в его квартире гашиш, он приобрел 29 января 2017 года у Битокова.

С целью проверки этой информации был проведен "оперативный эксперимент" с участием ****, в ходе которого 3 февраля 2017 года около подъезда дома **** был задержан Битоков.

При личном досмотре у Битокова было обнаружено расфасованное в две упаковки вещество растительного происхождения, которое по заключению эксперта является наркотическим средством - гашишем, массой 195, 4 г.

Сам Битоков в своих первоначальных показаниях также признавал, что ранее, а именно, 29 января 2017 года продал **** гашиш за 30 000 рублей.

На основании этих и других подробно приведенных в приговоре доказательств, суд правильно квалифицировал действия Битокова по п. "г" ч.4 ст. 228N УК РФ и ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228N УК РФ как сбыт в крупном размере и покушение на сбыт в крупном размере наркотических средств.

Доводы защиты, что вина Битокова по первому эпизоду сбыта гашиша **** не доказана, а по второму - действия Битокова были спровоцированы сотрудниками полиции, являются несостоятельными по основаниям, изложенным в приговоре.

Суд правильно указал, что вина осужденного по первому эпизоду подтверждается его собственными признательными показаниями, данными первоначально после задержания, из которых следует, что он осуществлял сбыт гашиша неоднократно.

Кроме того, из показаний, данных **** первоначально, также следует, что Битоков принес ему домой гашиш 29 января 2017 года около 19 часов.

Суд обоснованно отметил, что указанный гашиш изъят у **** в квартире в ходе оперативно-розыскного мероприятия, о чем составлены акты.

Оснований считать, что оперативно-розыскная деятельность проводилась незаконно, у судебной коллегии не имеется.

Как установлено судом, оперативно-розыскные мероприятия проводились на основании решения Московского городского суда, при участии понятых, которые подтвердили факт изъятия гашиша, что не отрицал и сам ****в судебном заседании, а сами обстоятельства изъятия подтверждены письменными материалами дела.

Суд обоснованно признал первоначальные показания Битокова и **** достоверными, поскольку они полностью подтверждаются показаниями оперативных сотрудников о том, что после задержания ****сообщил, что приобретал гашиш, в том числе у Битокова.

Помимо этого, эти показания согласуются с имеющейся телефонной перепиской, которая осмотрена судом, и которая подтверждает, что до задержания ****, Битоков неоднократно общался с ним. Темой разговора, как правильно отметил суд, являлась тема сбыта гашиша. При этом Битоков и ****соблюдали конспирацию, называя гашиш "евро", что подтверждал ****, давая об этом подробные показания, которые приведены в приговоре.

Впоследствии ****, действительно, отказался от данных показаний, (и на это указывает защита в своих жалобах), однако суд обоснованно отверг эту версию, по основаниям, изложенным в приговоре, правильно указав, что она является надуманной и опровергается фактическими обстоятельствами дела.

Из показаний самого Битокова и ****, данных ими первоначально, а также показаний оперативных сотрудников, письменных материалов дела следует, что Битоков сбыл гашиш ****, который дал против него показания и согласился оказать содействие правоохранительным органам в изобличении Битокова и участвовать в оперативно-розыскном мероприятии.

По результатам данного мероприятия Битоков был задержан при покушении на сбыт гашиша, что не отрицает сам осужденный. Его вина по данному эпизоду подтверждается показаниями сотрудников полиции З*, Г*, Щ*, показаниями понятых об обстоятельствах задержания Битокова и изъятия у него двух брикетов с гашишем, а также письменными материалами дела.

У судебной коллегии нет сомнений в том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Битокова проводились в соответствии с законом, на основании принятых надлежащими лицами постановлений, что подтверждается материалами дела, которые подробно приведены в приговоре и проанализированы судом.

Доводы защиты о провокации Битокова на совершение преступления со ссылкой на то обстоятельство, что в дальнейшем переписку от имени **** производили сотрудники полиции, а ****в судебном заседании частично отказался от авторства переписки, обоснованно отвергнуты судом, с подробным изложением мотивировки своих выводов, с которыми судебная коллегия не может не согласиться.

Суд правильно указал, что умысел Битокова на сбыт гашиша **** сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов и иных лиц. Он занимался сбытом наркотических средств, 29 января 2017 года продал **** гашиш, и вновь по просьбе последнего привез его к нему домой.

Доводы защиты о том, что телефон **** был изъят 1 февраля 2017 года, и запечатанный в пакет-файл и не мог быть использован в ходе оперативно-розыскного мероприятия, опровергаются показаниями свидетеля С**, который заявил, что для целей ОРМ пакет-файл был вскрыт, а после ОРМ направлен следователю. Как следует из протокола судебного заседания, при осмотре вещественного доказательства в суде было установлено, что телефон упакован следователем в бумажный конверт.

Доводы защиты о том, что согласно изначальным показаниям ****, Битоков не сбывал ему гашиш, а принес его на хранение, оценены судом, который пришел к правильному выводу, что это обстоятельство не исключает сбыт, как таковой, и не подвергает сомнению выводы суда, что Битоков продал гашиш **** за 30000 рублей.

Доводы защиты о том, что обвинение по оконченному сбыту было предъявлено спустя длительное время, какого-либо правового значения не имеет, поскольку доказанность вины Битокова установлена судом, и правильность выводов суда не вызывает сомнений.

Ссылки жалоб о фальсификации расписки ****, подтверждающей, что он был согласен принимать участие в оперативно-розыскных мероприятиях, аналогичны заявлениям защиты в суде первой инстанции и получили оценку в приговоре, которую судебная коллегия признает правильной. Суд обоснованно признал доводы защиты несостоятельными, подробно изложив мотивировку своих выводов.

Что же касается заключения специалиста, которое адвокаты представили в суд апелляционной инстанции, то судебная коллегия не может признать его допустимым доказательством, поскольку заключение получено непроцессуальным путем, то есть с нарушением порядка участия специалиста в уголовном судопроизводстве, установленного ст.ст.168, 270 УПК РФ.

Оснований же и поводов для назначения почерковедческой экспертизы у судебной коллегии не имеется, поскольку нет сомнений в том, что эту расписку писал ****, который никогда не отрицал этого факта и подтверждал добровольность своего участия в "оперативном эксперименте".

Доводы защиты о том, что в ходе "оперативного эксперимента", не ****, а кто-то другой вел переписку с Битоковым, провоцируя его, таким образом, на сбыт наркотиков, были предметом судебного разбирательства. Сомнений в том, что на телефоне Битокова обнаружены смс с контактного номера ****, не имеется. Как обоснованно указано в приговоре, переписку между собой вели Битоков и ****, и последний не отрицал этого обстоятельства. Сведения же, изложенные в переписке, являются достаточными для того, чтобы сделать вывод, что речь идет о сбыте наркотических средств.

Доводы о процессуальном нарушении, связанном с постановлением и предъявлением Битокову обвинения, также обсуждались во время судебного разбирательства и обоснованно отвергнуты судом, по основаниям, изложенным в приговоре.

Суд правильно указал, что в оригинале имеющегося в деле постановления, имеются подписи Битокова и его защитника, и они сами не отрицают этого обстоятельства, а кроме того, каких-либо заявлений и жалоб от Битокова или его защитников при ознакомлении с материалами дела не поступало. К тому же, следователь Нефедов, допрошенный в судебном заседании, категорически отверг возможность фальсификации постановления и пояснил, что вручил Битокову и защитнику копию имеющегося в деле постановления. Поэтому у суда не было оснований для возвращения дела прокурору.

Нельзя согласиться и с доводами жалоб, что суд не рассмотрел ходатайство защиты о возвращении дела прокурору, поскольку они опровергаются протоколом судебного заседания, из которого видно, что суд принимал по этому вопросу обоснованное и мотивированное решение, а также подтверждаются фактами, изложенными в самой жалобе защиты. Что же касается принятия этого решения без удаления суда в совещательную комнату, то в данном конкретном случае, нарушение уголовно-процессуального закона, не может быть признано существенным, поскольку не повлекло за собой нарушения прав участников процесса.

Ссылка жалоб, что сотрудники полиции не опечатали телефон и не указали его идентификационные номера, аналогичны заявлениям защиты в суде первой инстанции и получили оценку в приговоре. Сомнений в правильности выводов суда о принадлежности Битокову изъятого телефона, у судебной коллегии не имеется. На этом телефоне была обнаружена переписка с ****, что не отрицалось последним. И эта переписка использовалась и стороной защиты в обоснование своей позиции. При таких обстоятельствах считать, что телефон принадлежал кому-то другому, оснований не имеется.

Доводы защиты, что видеозапись при личном досмотре Битокова не производилась, опровергается материалами уголовного дела, в которых присутствует диск с записью личного досмотра Битокова, а отсутствие записи об этом в протоколе личного досмотра, не может исключить его из числа доказательств. Более того, этот диск был осмотрен, и на нем изображен личный досмотр Битокова.

Все доводы жалоб аналогичны заявлениям защиты в суде первой инстанции и все, без исключения, они получили оценку в судебном решении, которая признается судебной коллегией правильной.

Всем доказательствам по делу, суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ и обоснованно указал, что доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, достоверными и достаточными для выводов о виновности осужденного.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитникам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

Органами предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Наказание Битокову назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела, общественной опасности содеянного, данных, характеризующих его личность, и влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Оснований полагать, что суд не учел какие-либо обстоятельства или данные о личности осужденного, которые дополнительно могли бы повлиять на вид или размер назначенного ему наказания, не имеется.

Исходя из занятой Битоковым позиции по делу, у суда не было оснований для назначения ему наказания с учетом п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, как об этом ставят вопрос адвокаты. Не находит таковых и судебная коллегия.

Таким образом, назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Коптевского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2017 года в отношении Битокова ***** оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи