Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 февраля 2018 г. по делу N 10-1978/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - Соколовского М.Б,

судей: Мартыновой Л.Т, Штундера П.Е,

при секретаре - Войтове С.В,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Гугава Д.К,

осужденного - Шилова С.М,

защитника-адвоката Хабаровой Я.Г, представившей удостоверение N 7116 и ордер N 642 от 22 февраля 2018 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Федосеевой И.Г, осужденного Шилова С.М. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 29 сентября 2017 года, по которому

Шилов С.М.

***, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания Шилову С.М. исчислен с 29 сентября 2017 года с зачетом времени задержания и предварительного содержания под стражей с 20 октября 2016 года по 22 октября 2016 года, с 27 октября 2016 года по 28 сентября 2017 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Соколовского М.Б, выступления осужденного Шилова С.М, защитника - адвоката Хабаровой Я.Г, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Гугава Д.К, возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шилов С.М. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства -

***, совершенном 20 октября 2016 года в г. Москве.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

В суде первой инстанции осужденный Шилов С.М. свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционных жалобах:

-осужденный Шилов С.М. указывает на несогласие с вынесенным приговором, поскольку стороной обвинения не было представлено доказательств его вины в совершении преступления. Суд не принял во внимание и не оценил надлежащим образом его доводы об отсутствии договорённости с закупщиком и отсутствии умысла на сбыт. Материалы дела не содержат сведений о проведении дактилоскопической экспертизы, которая могла бы подтвердить отсутствие его отпечатков на свертке с наркотическим веществом. Обращает внимание, что согласно схеме подъезда, понятые и сотрудники полиции не могли видеть момент передачи денежных средств и наркотика. Указывает, что в ходе следствия на него было оказано психологическое давление методом шантажа, а понятые давали ложные показания в суде. С учетом изложенного просит приговор отменить и оправдать его по предъявленному обвинению;

- адвокат Федосеева И.Г, выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым по причине неправильного применения уголовного закона, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что вина Шилова С.М. не доказана, наркотик П

*** он не передавал, а просто машинально взял у него деньги. В отделении полиции, в целях получения показаний, на Шилова С.М. оказывалось давление со стороны оперативников. По мнению защиты, показания Шилова С.М. не опровергнуты материалами дела, П

*** в судебном заседании не допрошен. Просит Шилова С.М. оправдать, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Проверив представленные материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Председательствующим были приняты необходимые меры для обеспечения состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что стороны принимали равное участие в обсуждении всех возникающих при рассмотрении дела вопросов и исследовании представленных суду доказательств. Каких-либо ограничений стороны защиты в реализации прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, не допускалось.

Ходатайства сторон рассматривались председательствующим в установленном законом порядке и с учетом мнения сторон. Данных о необоснованном отклонении ходатайств не установлено. Суд первой инстанции не ограничивал сторону защиты в представлении доказательств и заявлении ходатайств, стороне защиты наравне со стороной обвинения предоставлялась возможность задавать вопросы допрашиваемым лицам, возражений об окончании судебного следствия от участников процесса не поступило.

Приговор не противоречит протоколу судебного заседания, смысл показаний допрошенных в суде лиц отражен в приговоре в соответствии с их показаниями, изложенными в протоколе судебного заседания. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в установленном порядке, при этом стороне защиты была предоставлена возможность ознакомиться с соответствующими судебными решениями.

Таким образом, судебное разбирательство проведено на основе принципа состязательности, установленного статьей 15 УПК РФ, с учетом требований статьи 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, обстоятельства дела были установлены на основании непосредственно исследованных судом доказательств.

Оснований из числа предусмотренных ст.75 УПК РФ к признанию изложенных в приговоре доказательств недопустимыми, судебная коллегия не усматривает, так как данные доказательства получены в ходе проведения установленных уголовно-процессуальным законом следственных действий, исследованы в судебном заседании в соответствии с положениями ст. 285, 286 УПК РФ, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания.

Сведений о том, что показания свидетелей были получены с нарушением требований УПК РФ или основаны на догадке, предположении, слухе, что в силу положений ч.2 ст.75 УПК РФ могло свидетельствовать о недопустимости данных доказательств, материалы уголовного дела не содержат.

В исследованных судом первой инстанции материалах уголовного дела каких-либо данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств по уголовному делу, не имеется.

Выводы о доказанности вины Шилова С.М. в совершении преступления суд первой инстанции обосновал показаниями свидетелей:

-Порошкина А.В, который сообщил об обстоятельствах добровольного участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" с целью изобличения знакомого по имени "С

*** ", занимавшегося распространением наркотических средств. Свидетель подробно сообщил об обстоятельствах выдачи ему сотрудниками полиции денежных средств, встречи с Шиловым С.М. и приобретении у него

*** за

***, последующем задержании Шилова С.М, а также об обстоятельствах добровольной выдачи наркотического средства сотрудникам полиции;

-Г

*** и С

*** участвовавших при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в качестве представителей общественности, сообщивших об обстоятельствах добровольного участия П

*** в указанном мероприятии, его желании изобличить лицо, занимающееся распространением наркотических средств. Свидетели подтвердили факт выдачи П

*** денежных средств в размере

***, отсутствии при нем каких-либо запрещенных предметов, досмотре Шилова С.М. и изъятии у него ранее выданных П

*** денежных средств, а также добровольной выдачи П

***. свертка с порошкообразным веществом, приобретенным у Шилова С.М. При этом свидетели как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании категорично утверждали о том, что видели факт передачи Шиловым С.М. свертка П

***.

- Левицкого К.Д, Федотова Е.В, сотрудников полиции, сообщивших об обстоятельствах добровольного участия П

*** в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", задержании Шилова С.М. после сбыта им П

*** порошкообразного вещества. Обнаружении у Шилова С.М. денежных средств, ранее выданных П

*** для проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также об обстоятельствах добровольной выдачи П

*** приобретенного у Шилова С.М. вещества.

Свои выводы о виновности Шилова С.М. в совершении преступления суд, в приговоре обосновал также:

-постановлением о проведение ОРМ "проверочная закупка" в отношении лица по имени "С

*** ", поводом к которому послужило обращение П

***

-протоколом личного досмотра П

*** в ходе, которого предметов и веществ, запрещенных к гражданскому обороту, обнаружено не было;

-протоколом осмотра денежных средств в сумме

***, выданных П

***

-протоколом личного досмотра Шилова С.М, в ходе которого у последнего изъяты денежные средства в сумме

***, полученные им от П

***

-протоколом личного досмотра П

*** в ходе которого последний добровольно выдал сверток с веществом, приобретенным у Шилова С.М.;

-заключением эксперта 4/1204 от 26.11.2016, согласно которому выданное П

*** вещество, общей массой

*** содержит в своем составе наркотические средства ?

*** ;

-протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого Ф

***. указал места расположения сотрудников полиции, понятых и закупщика в ходе проведения ОРМ;

-протоколом проверки показаний на месте, в ходе которого свидетель С

*** указал место, где он находился в момент совершения преступления и подтвердил, что видел видели факт передачи Шиловым С.М. свертка П

***

Указанные доказательства были проверены в судебном заседании в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ, оценка доказательств подробно отражена в приговоре. Совокупность перечисленных в приговоре доказательств является достаточной для вывода о виновности Шилова С.М. в совершении преступления, поэтому доводы осужденного о необходимости проведения дактилоскопической экспертизы, проведение которой в силу положений ст.196 УПК РФ необязательно, несостоятельны.

Приговор содержит сведения об отношении подсудимого к предъявленному обвинению, дана оценка приведенным им доводам. Показания свидетелей также оценены судом, с приведением мотивов, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Основное содержание доказательств раскрыто в приговоре с учетом результатов проведенного судебного следствия.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку ими были даны последовательные показания как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании. Перед началом допроса свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что подтверждается соответствующими записями в протоколах допросов и отдельных подписках, приобщенных к протоколу судебного заседания.

Процедура получения доказательств соответствует требованиям, предъявляемым УПК РФ. Существенных противоречий, которые могли повлиять на выводы суда относительно виновности осужденного в совершении преступления, приведенные в приговоре доказательства не содержат.

Доводы осужденного о том, что понятые не могли видеть момент передачи наркотика и денежных средств являются предположением, в обоснование которого стороной защиты не приведено каких-либо весомых и убедительных аргументов. В то же время в ходе предварительного следствия данное утверждение Шилова С.М. было тщательно проверено, в том числе путем проведения следственных мероприятий и не нашло своего подтверждения.

Судебная коллегия также отмечает, что суд первой инстанции проверил показания осужденного и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы, следственные действия, включая допросы свидетелей, не только подтверждают фактические обстоятельства дела, установленные судом, но и объективно свидетельствуют о полноте и всесторонности предварительного расследования, в процессе которого учитывалась и позиция, занятая стороной защиты.

Сведений об оказании на осужденного давления со стороны сотрудников правоохранительных органов материалы дела не содержат. Указанные доводы осужденного были проверены судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения, с чем полагает возможным согласиться и судебная коллегия.

Заключение эксперта получено в соответствии с требованиями УПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Сведения, отраженные в заключении, не противоречат собранным по делу доказательствам, научно аргументированы, заключение соответствует требованиям ст.198, 204, 206 УПК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку она проводилась уполномоченными должностными лицами, в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а составленные в ходе осуществления такой деятельности документы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Результаты оперативно-розыскных мероприятий были в установленном порядке предоставлены органу предварительного расследования.

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц, свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, направленных на склонение Шилова С.М. к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали осужденного в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Протокол изъятия предметов составлялся в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия, с участием представителей общественности С

*** и Г

*** что согласуется с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства С

*** и Г

*** в установленном порядке были допрошены в качестве свидетелей.

Таким образом, совокупность исследованных судом первой инстанции и проанализированных в приговоре доказательств является достаточной для признания Шилова С.М. виновным в совершении преступления, за которое он осужден.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств, действия Шилова С.М. по ч.1 ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно. Выводы суда относительно квалификации действий осужденного мотивированы надлежащим образом.

Согласно материалам уголовного дела правоохранительные органы, еще до возбуждения уголовного дела, располагали информацией о причастности гражданина по имени "С

*** ", к распространению наркотического средства "

*** ".

Данная информация послужила основанием к проведению оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в рамках которого был зафиксирован факт сбыта Шиловым С.М. наркотического средства П

*** за

***.

Вопреки доводам осужденного, наличие или отсутствие предварительной договоренности на сбыт наркотического средства, при изложенных выше фактических обстоятельствах совершения преступления, существенного значения не имеют, так как не исключает вину Шилова С.М. в незаконном сбыте

***.

Таким образом, совокупность изложенных обстоятельств, характер действий осужденного, свидетельствует об умысле Шилова С.М. на незаконный сбыт наркотического средства.

При назначении наказания Шилову С.М. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Шилова С.М. суд признал положительные характеристики,

***.

Оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание Шилова С.М, а также оснований для признания иных обстоятельств, в качестве смягчающих, судебная коллегия не находит.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о назначении Шилову С.М. наказания в виде лишения свободы, без применения положений ст.73 УК РФ и не усматривает оснований к применению положений ст.64 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным суд указал, что Шилов С.М. предварительно договорился посредством телефонной связи с П

***

Вместе с тем исследованными судом доказательствами данное обстоятельство не подтверждается. Согласно показаниям П

*** он приобретал у Шилова С.М. героин в подъезде, по месту фактического нахождения осужденного, при этом в подъезд попадал используя домофон.

При таких обстоятельствах указание в приговоре на предварительную договоренность посредством телефонной связи Шилова С.М. с П

*** подлежит исключению.

Кроме того, при мотивировке вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что Шилов С.М. вину в совершении преступления не признал.

Однако в силу положений ст.60 УК РФ данное обстоятельство при назначении наказания учету не подлежит, что влечет его исключение из приговора и смягчение назначенного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 29 сентября 2017 года в отношении Шилова С.М. изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным указание на предварительную договоренность посредством телефонной связи Шилова С.М. с П

***.;

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора, при мотивировке вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, ссылку на непризнание Шиловым С.М. вины;

-смягчить назначенное Шилову С.М. по ч.1 ст.228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 5 лет 5 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи