Апелляционное определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 20 марта 2018 г. по делу N 33-2117/2018

судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего судьи: Щербакова МВ,

судей: Захаровой С. В, Винокуровой Н.С,

при секретаре: Киселевой О. Р,

с участием: прокурора Лоскуниной М. С, представителя Химичевой ЕВ - адвоката Такташова Т. Ч, представителя Главного управления культуры г. Севастополь - Романенко Н. Н,

заслушала в открытом судебном заседании по докладу судьи Щербакова МВ,

дело по апелляционной жалобе

Химичевой ЕВ, апелляционному представлению прокурора Канавинского района г. Нижнего Новгорода Петрова А. В,

на решение Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 25 августа 2017 года по гражданскому делу

по иску Химичевой ЕВ к Главному управлению культуры г. Севастополь, Государственному автономному учреждению г. Севастополя "Центр развития туризма" о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула,

установила:

Химичева ЕВ обратилась в Канавинский районный суд г. Н. Новгорода с исковым заявлением к Главному управлению культуры города Севастополь, в котором просила признать приказ об увольнении N75-к от 16.03.2017 года незаконным, восстановить её на работе в должности директора Государственного автономного учреждения Севастополя "Центр развития туризма", взыскать заработную плату за время вынужденного прогула с момента издания приказа по день вынесения решения суда.

В обоснование заявленных требований истец указала, что работала в Государственном автономном учреждении г. Севастополя "Центр развития туризма" в должности директора с 25.05.2016 года, приказом N 75-к от 16.03.2017 года была уволена по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул, что считает незаконным, так как на работе отсутствовала по причине приостановления работы в связи с невыплатой ответчиком заработной платы на основании заявления от 10.10.2016г. 28.02.2017г. и 09.03.2017г. Ответчик посредством электронной почты направил уведомления о выходе на работу в связи с готовностью выплатить заработную плату, выплата была произведена 01.03.2017г. и 09.03.2017г. на сумму 186760,81руб, однако данные суммы являются лишь частичным погашением задолженности, поскольку размер задолженности за период с мая 2016г. по февраль 2017г, по мнению истца, составляет 564023 руб. 04 коп. 09.03.2017г истец повторно направила заявление о приостановлении работы. 14.03.2017г. получила от ответчика уведомление, что задолженность по заработной плате в полном объеме погашена.

Решением Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 25 августа 2017 года постановлено:

"В исковых требованиях Химичевой ЕВ к Главному управлению культуры города Севастополь о признании приказа N 75-к от 16 марта 2017 года об увольнении незаконным, восстановлении на работе в Государственном автономном учреждении г. Севастополя "Центр развития туризма" в должности директора, о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула с момента издания приказа об увольнении по дату вынесения решения суда - полностью отказать".

В апелляционной жалобе Химичевой ЕВ поставлен вопрос об отмене постановленного решения, как принятого с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы указано, что ответчиком заработная плата истцу не была выплачена в полном объеме, в связи, с чем у истца отсутствовала обязанность возобновления трудовой деятельности.

В апелляционном представлении прокурора Канавинского района г. Нижнего Новгорода Петрова А. В.

также поставлен вопрос об отмене постановленного решения как принятого с нарушением норм материального и процессуального права, с указанием на то, у истца отсутствовала обязанность по возобновлению трудовой деятельности, в связи с не выплатой задолженности по заработной плате в полном объеме.

В возражениях на апелляционные жалобу и представление Главное управление культуры города Севастополь и Государственное автономное учреждение г. Севастополя "Центр развития туризма" просили решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобу и представление без удовлетворения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 06.03.2018г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ, и привлек к участию в деле в качестве соответчика Государственное автономное учреждение г. Севастополя "Центр развития туризма".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Лоскунина М. С. поддержала доводы апелляционного представления, также считала, что доводы апелляционной жалобы Химичевой ЕВ заслуживают внимания.

Представитель Химичевой ЕВ - адвокат Такташов Т. Ч. поддержал доводы апелляционной жалобы своей доверительницы, также полагал, что апелляционное представление прокурора подлежит удовлетворению.

Представитель Главного управления культуры г. Севастополя - Романенко Н. Н. просила решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобу и представление без удовлетворения.

Законность решения суда первой инстанции проверена судебной коллегией по гражданским делам Нижегородского областного суда в порядке, установленном главой 39 Гражданского процессуального кодекса РФ,

Отменяя решение суда первой инстанции по основаниям, предусмотренным п. 4 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, в связи с тем, что суд рассмотрел дело о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула без обязательного привлечения в качестве соответчика (ч. 3 ст. 40 ГПК РФ, ст. 394 ТК РФ) лица, в котором уволенный работник осуществлял трудовую деятельность, в данном случае этим лицом является Государственное автономное учреждение г. Севастополя "Центр развития туризма", и, разрешая спор по существу по правилам производства в суде первой инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарные взыскания, предусмотренные названной правовой нормой. К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основанию, предусмотренному пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

В соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Из материалов дела следует, что Химичева ЕВ с 25.05.2016г. была назначена на должность директора Государственного автономного учреждения города Севастополя "Центр развития туризма", о чем с ней Департаментом приоритетных проектов города Севастополя был заключен трудовой договор N1 (т.1 л.д.6-8).

В соответствии с п.4.1 трудового договора работнику ежемесячно выплачивается заработная плата, которая состоит из постоянной части (должностной оклад в размере 25000 руб.; надбавка за интенсивность в размере 50% должностного оклада) и переменной части (ежемесячная надбавка к должностному окладу за непрерывный стаж работы в процентном соотношении к должностному окладу, согласно п.3.1 раздела 3 Положения об оплате труда работников; ежемесячная надбавка за качество выполняемой работы в размере 50% к должностному окладу при условии выполнения критериев качества, согласно Приложению N3 Положения об оплате работников; ежемесячные премии по результатам работы; премии от приносящей доход деятельности).

10.10.2016г. Химичева ЕВ уведомила работодателя о приостановлении работы в связи с задержкой выплаты заработной платы за май-сентябрь 2016г, компенсаций в соответствии с трудовым договором (т.1 л.д. 11).

Постановлением Правительства Севастополя N1108-ПП от 17.11.2016г. функциями и полномочиями учредителя в отношении ГАУ города Севастополя "Центр развития туризма" наделено Главное управление культуры города Севастополя, которому переданы все материалы, касающиеся деятельности Департамента приоритетных проектов города Севастополя (т.1 л.д.9-10).

06.12.2016г. составлен акт об отказе Химичевой ЕВ в получении и подписании дополнительного соглашения N1 от 06.12.216г. к трудовому договору об изменении наименования работодателя (т.1 л.д.50), в связи с чем, указанное дополнительное соглашение 09.12.2016г. направлено в адрес Химичевой ЕВ (т.1 л.д.48-49, 51-52).

06.12.2016г. от Химичевой ЕВ в адрес Главного управления культуры г. Севастополя поступило уведомление об отсутствии оснований для подписания документов учреждения в связи с приостановлением деятельности в должности директора до полного погашения задолженности по заработной плате на основании уведомления от 10.10.2016г. (т.1 л.д.54).

В соответствии с приказом начальника Главного управления культуры г. Севастополя N440-к от 06.12.2016г. работа директора НАУ С "Центр развития туризма" Химичевой ЕВ приостановлена в связи с задержкой выплаты заработной платы до выплаты задержанной суммы с сохранением среднего заработка за период приостановления работы (т.1 л.д.55).

09.12.2016г. Химичевой ЕВ передана печать Главного управления культуры г. Севастополя и.о. директора ЖАГ, о чем составлен соответствующий акт приема-передачи (т.1 л.д.58).

28.02.2017г. Химичевой ЕВ направлено письменное уведомление Главного управления культуры города Севастополя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы за период с мая 2016г. по январь 2017г. включительно, 28.02.2017г. путем перечисления на банковскую карту (л.д.13).

01.03.2017г. Химичевой ЕВ в адрес работодателя посредством электронной почты направлено уведомление о нахождении на больничном с 27.02.2017г. (т.1 л.д.61). 03.03.2017г. - уведомление о приостановлении работы до полного погашения всей суммы задолженности по заработной плате (т.1 л.д.62).

07.03.2017г. и 09.03.2017г. в адрес Химичевой ЕВ направлены письменные уведомления Главного управления культуры города Севастополя о выплате задержанной заработной платы за февраль 2017г. включительно путем перечисления на банковскую карту (л.д.14, 63).

09.03.2017г. на банковскую карту Химичевой ЕВ перечислены денежные средства в сумме 16166,56 руб. за февраль 2017г. (т.1 л.д.15).

09.03.2017г. от Химичевой ЕВ в адрес работодателя поступило уведомление о не выплате заработной платы в полном объеме и об отсутствии в связи с этим оснований для выхода на работу (т.1 л.д.64-68).

10.03.2017г. в 15-00 и 15-10 час. составлены акты NN 1, 2 об отсутствии директора ГАУ "Центр развития туризма" Химичевой ЕВ на рабочем месте ( "адрес") без уважительных причин более 4-х часов подряд в течение рабочего дня с 09-00 до 13-00 час. и с 13-48 до 15-00 час. без уважительных причин (т.1 л.д.79).

Приказом и.о. начальника N74 от 10.03.2017г. по факту отсутствия Химичевой ЕВ на рабочем месте назначено проведение служебной проверки (т.1 л.д.81).

10.03.2017г. в 17-00 и 17-15 час, 13.03.2017г. в 17-50 и 18-05 час, 14.03.2017г. в 17-50 час. и 18-00 час, 15.03.2017г. в 17-50 и 18-00 час. составлены аналогичные акты об отсутствии Химичевой ЕВ на рабочем месте (т.1 л.д.82-89).

10.03.2017г. работодателем в адрес Химичевой ЕВ направлено уведомление о предоставлении объяснений по факту отсутствия на рабочем месте 10.03.2017г. (т.1 л.д.98, 98 оборот).

13.03.2017г. в 16-06 час. Химичевой ЕВ в адрес работодателя посредством электронной почты направлены объяснения по факту отсутствия на рабочем месте 10.03.2017г, в связи с наличием задолженности по заработной плате и приостановлением работы (т.1 л.д.90, 136).

13.03.2017г. в 17-33 в адрес Химичевой ЕВ работодателем направлено уведомление о предоставлении письменного объяснения по факту отсутствия на рабочем месте 13.03.2017г. (т.1 л.д.91, 91 оборот).

14.03.2017г. в адрес Химичевой ЕВ работодателем направлено повторное уведомление о необходимости выхода на работу, в связи с выплатой задержанной заработной платы за февраль 2017г. (т.1 л.д.16, 101).

Заключением о результатах служебной проверки N02-24/5 от 15.03.2017г. установлен факт прогулов Химичевой ЕВ 10, 13 14 и 15 марта 2017г. и, в связи с этим, наличие оснований для ее увольнения по подп. "а" п.6 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ (т.1 л.д.72-77).

16.03.2017г. и.о. начальника Главного управления культуры города Севастополя издан приказ N75-к об увольнении директора ГАУ г. Севастополя "Центр развития туризма", в соответствии с которым расторгнут трудовой договор N1 от 25.05.2016г, Химичева ЕВ уволена с должности директора 16.03.2017г. по подп. "а" п.6 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ в связи с прогулом 10, 13, 14, 15 марта 2017г, и ей выплачена компенсация за неиспользованный отпуск за период работы с 25.05.2016г. по 16.03.2017г. Согласно данного приказа, основанием для увольнения послужили служебная записка начальника отдела правового обеспечения и кадровой работы Романенко Н.Н, акты NN 1-4 от 10.03.2017г, NN 5,6 от 13.03.2017г, NN 7,8 от 14.03.2017г, NN 9,10 от 15.03.2017г, заключение служебной проверки от 15.03.2017г. N 02-24/5.

Копия приказа получена Химичевой ЕВ 26.03.2017г. (т.1 л.д.71, 99-100, 101 оборот).

16.03.2017г. в адрес Главного управления культуры города Севастополя от Химичевой ЕВ поступило уведомление о приостановлении работы до полной единовременной выплаты задержанной суммы, датированное 15.03.2017г. (т.1 л.д.24)

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работник отсутствовал на рабочем месте 10, 13, 14, 15 марта 2017г. без уважительных причин, поэтому у работодателя имелись основания для увольнения истца по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При этом суд исходил из того, что, получив 07.03.2017г. уведомление от работодателя о выплате задержанной заработной платы за февраль 2017г, Химичева ЕВ была обязана в соответствии с ч. 4 ст. 142 Трудового кодекса РФ выйти на работу не позднее первого рабочего дня, следующего за днем выплаты (а в дальнейшем в случае несогласия с выплаченной суммой заявить индивидуальный трудовой спор относительно размера выплаченных сумм), однако работник работу не возобновил.

Судебная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В ходе рассмотрения настоящего дела установлено и не оспаривалось сторонами, что на 10.10.2016г. у ГАУ г. Севастополя "Центр развития туризма" перед истцом имелась задержка выплаты заработной платы на срок более 15 дней, что также подтверждается Актом проверки органом ГИТ города Севастополя N336 от 01.11.2016г, проведенной на основании обращений гражданина (т. 1 л.д. 141-145) в связи, с чем письменным заявлениям от 10.10.2016г. Химичева ЕВ уведомила работодателя о приостановлении работы и в последующем неоднократно дублировала указанное уведомление.

По мнению ответчика 09.03.2017г. указанная задолженность была погашена, в связи, с чем у истца возникла обязанность выхода на работу, что ей сделано не было, а в случае не согласия с выплаченной суммой ей должен был заявлен индивидуальный трудовой спор.

В соответствии с ч. ч. 2, 3, 4 ст. 142 Трудового кодекса РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы.

В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте.

Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу.

По смыслу ст. 142 Трудового кодекса РФ, период приостановления работы длится до полного погашения задолженности, выплата работодателем части задержанных денежных средств не прерывает этот период и не является основанием для возобновления работником работы. При этом работник не обязан вновь извещать работодателя о приостановлении работы.

Указанные положения распространяются не только на задолженность, в связи, с наличием которой работник приостановил работу, но и в отношении не выплаченных в полном объеме сумм за последующий период.

Работнику, вынужденно приостановившему работу в связи с задержкой выплаты заработной платы на срок более 15 дней, работодатель обязан возместить неполученный им средний заработок за весь период ее задержки с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере, установленном ст. 236 Трудового кодекса.

Само по себе получение работником письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу не прекращает приостановления работы, поскольку обязанность работодателя по выплате заработной платы в полном объеме не ставится в прямую зависимость от возобновления работником работы. Иными словами, обязанности работника возобновить работу должна предшествовать обязанность работодателя полностью устранить нарушение прав работника, т.е. выплатить работнику задержанную заработную плату, в состав которой входят и оплата времени приостановления работы, и процентов, предусмотренных ст. 236 Трудового кодекса РФ.

Юридически значимым обстоятельством в данном случае является фактическая готовность и возможность работодателя погасить всю имеющуюся задолженность на момент уведомления об этом работника.

Согласно представленных в материалы дела расчетных листков, истцу за период с мая 2016г. по февраль 2017г. начислена и в дальнейшем выплачена заработная плата в следующих размерах (без учета НДФЛ):

2016г. (т.1 л.д.18-19, 21):

Май - 6578,95 руб. за 5дн.

Июнь - 25000 руб. за 21 дн.

Июль - 25000 руб. за 21 дн.

Август - 25000 руб. за 21 дн.

Сентябрь - 19318,18 руб. за 17 дн.

Октябрь - 24413,98 руб, из которых 5952,38 руб. - по окладу за 5 дн, 18461,60 руб. - 16 дн. приостановление работы,

Ноябрь - 24230,85 руб. за 21 дн. приостановление работы,

Декабрь - 15075,65 руб. за 13 дн. приостановление работы, с 06.12.2016гн. по 16.12.2016г. - больничный лист,

2017г. (т.1 л.д. 20-21):

Январь - 19615,45 руб. за 17 дн. приостановление работы, 8904,19 руб. - неустойка (выплачены 21.02. и 22.02.),

Февраль - 18582 руб. за 16 дн. приостановления работы (выплачены 28.02.).

Как следует из указанных расчетных листков ответчиком выплата истцу заработной платы за спорный период произведена, только исходя из размера оклада 25000 руб, без учета положений п.4.1.1 трудового договора, то есть без начисления надбавки за интенсивность в размере 50% от должностного оклада, входящей в состав постоянной части заработной платы.

Доказательств обратного (полной выплаты истцу заработной платы за спорный период в соответствии с условиями трудового договора), а также внесения изменений в трудовой договор, заключенный с истцом, в установленном законом порядке относительно оплаты труда, материалы дела не содержат.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия находит, что на 09.03.2017г. ответчиком не была в полном объеме погашена перед истцом задолженность по заработной плате за спорный период, в соответствии с условиями трудового договора, в связи, с чем у истца на основании ст. 142 ТК РФ, отсутствовала обязанность возобновления работы, начиная с 10.03.2017г, а поэтому отсутствие ее на рабочем месте 10, 13, 14, 15 марта 2017г. не может расцениваться, как прогул и соответственно, как основание для увольнения.

Утверждение представителя ответчика о том, что после получения от работодателя заработной платы, с размером которой истец была не согласна и которая фактически не соответствовала условиям трудового договора в части оплаты труда, у нее возникла обязанность возобновить работу, а по оспариваемой сумме заявить с работодателем индивидуальный трудовой спор, основано на ошибочном толковании закона, приведенного выше.

Таким образом, поскольку оснований для увольнения истца по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на 16.03.2017г. у ответчика не имелось, приказ N75-к от 16.03.2017г. об увольнении директора ГАУ г. Севастополя "Центр развития туризма" является незаконным, а Химичева ЕВ, в силу п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", ч.1 ст. 394 Трудового кодекса РФ, являясь работником, уволенным без законного основания, подлежит восстановлению на прежней работе с 17.03.2017г.

Согласно ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Средний заработок определяется по правилам статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922.

В соответствии с частью 3 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Согласной пункту 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

За расчетный период (три полных отработанных месяца) с июня по август 2016г. Химичевой ЕВ в соответствии с условиями трудового договора, с учетом постоянной части заработной платы, должно быть начислено: июнь - 37 500 руб, июль - 37 500 руб. за август - 37 500 руб. Таким образом, общий заработок должен был составить 112500 руб. за 65 дней работы, а, следовательно, среднедневной заработок истца составляет 1730, 77 руб. (112500/65).

При таких обстоятельствах заработок за период вынужденного прогула, подлежащий взысканию с ГАУ г. Севастополя "Центр развития туризма" в пользу истца, составит 444641,79 руб, исходя из следующего расчета:

249 дней (период вынужденного прогула с 17.03.2017г. по 20.03.2018г.) * 1730, 77 руб.

Также в соответствии со ст. 103 ГПК РФ с ГАУ г. Севастополя "Центр развития туризма" в местный бюджет подлежит взысканию государственная пошлина исходя из удовлетворенных требований в размере 7 646,42 руб.

Руководствуясь ст. 328-330 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 25 августа 2017 года отменить.

Принять по делу новое решение, которым признать приказ N 75-к от 16.03.2017г. об увольнении директора ГАУ г. Севастополя "Центр развития туризма" незаконным.

Восстановить Химичеву ЕВ в должности директора Государственного автономного учреждения г. Севастополя "Центр развития туризма" с 17.03.2017г.

Взыскать с Государственного автономного учреждения г. Севастополя "Центр развития туризма" в пользу Химичевой ЕВ заработную плату за время вынужденного прогула за период с 17.03.2017г. по 20.03.2018г. в размере 444641, 79 руб.

Взыскать с Государственного автономного учреждения г. Севастополя "Центр развития туризма" в местный бюджет государственную пошлину в размере 7 646,42 руб.

Председательствующий:

Судьи: