Апелляционное определение Московского городского суда от 28 февраля 2018 г. по делу N 10-2452/2018

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Московского городского суда г. Москвы в составе председательствующего судьи Иванова С.А.,

судей Локтионовой Е.Л, Кузнецовой И.А,

при секретаре Кузан И.И,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры г. Москвы Старостиной Е.Л,

осужденного Макарова Н.Н,

адвоката Юскаева Р.Ш, предоставившего удостоверение N ***,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Юскаева Р.Ш, осужденного Макарова Н.Н. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2017 года, которым

Макаров Н.Н, ***, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Макарову Н.Н. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу. Макаров Н.Н. взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Макарову Н.Н. исчислен с 21 декабря 2017 года. Зачтено в срок отбытия наказания время задержания и время содержания под домашним арестом в период с 12 июля 2017 года по 20 декабря 2017 года.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Локтионовой Е.Л, выслушав пояснения осужденного Макарова Н.Н, адвоката Юскаева Р.Ш, прокурора Старостиной Е.Л. по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Макаров признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Преступление им совершено 12 июля 2017 года, в г.Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Макаров свою вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Юскаев, считает приговор незаконным, необоснованным, излишне строгим и подлежащим изменению в части смягчения Макарову наказания. Указывает, что при вынесении приговора не учтены все фактические обстоятельства задержания Макарова, и иные обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства. Автор жалобы ссылаясь на уголовный, уголовно-процессуальный законы, Постановления Пленума РФ считает, что судом в приговоре не мотивировано назначение Макарову наказания в виде реального лишения свободы, учитывая, что санкцией статьи предусмотрены альтернативные виды наказания. Утверждает, что в приговор судом практически в полном объеме перекопировано обвинительное заключение. Судом не учтены и проигнорированы фактические обстоятельства, установленные в ходе судебного заседания, что противоречит ст.49 Конституции РФ о том, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Считает, что умысел на сбыт наркотического средства у Макарова был сформирован именно сотрудниками полиции, проводившими данное оперативно-розыскное мероприятие и ***, так инициатива о продаже шла не от Макарова, а от *** действующего в рамках ОРМ, что является провокацией. Поясняет, что в заявлении закупщика *** указано, что он дает добровольное согласие на участие в качестве покупателя у неизвестного ему человека, что не соответствует действительности, так как допрошенный в ходе судебного разбирательства ***, указал, что знаком с Макаровым более десяти лет, и имел перед ним денежную задолженность. Также установлено, что *** ранее задерживался сотрудниками полиции за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, до задержания Макарова сотрудники полиции оперативной информацией о том, что Макаров занимается сбытом наркотических средств не располагали. Утверждает, что при проведении обыска по месту проживания Макарова не были обнаружены и изъяты предметы, свидетельствующие об умысле Макарова на сбыт наркотических средств. Поясняет, что Макаров в момент задержания имел официальный источник дохода, работая водителем в ИП " *** ", осуществлял уход за больной матерью, страдающей тяжелыми заболеваниями, по месту жительства и работы характеризуется положительно. Просит приговор изменить, снизить Макарову размер назначенного наказания.

В апелляционной жалобе осужденный Макаров, не соглашаясь с приговором суда, просит смягчить назначенное наказание, так как он ухаживает за своей матерью инвалидом второй группы, до ареста работал водителем в ИП " *** " о чем имеется трудовой договор, где положительно характеризуется.

В судебном заседании осужденный Макаров и адвокат Юскаев доводы апелляционных жалоб поддержали, осужденный Макаров пояснил, что предварительное следствие проведено не в полном объеме, не выяснены все обстоятельства дела, не проведены все необходимые следственные действия, судом не дана оценка противоречивым показаниям свидетеля ***, считает, что понятыми при осмотре участвовали лица, ранее знакомые с сотрудниками полиции. Просили приговор изменить, снизить размер назначенного Макарову наказания.

Прокурор Старостина в судебном заседании просила апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, приговор - без изменения.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда о виновности осужденного в незаконном сбыте наркотического средства, в значительном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

- показаниями свидетеля *** о том, что он обратился с заявлением в органы полиции об оказании содействия в изобличении мужчины по имени Николай, занимающегося сбытом наркотических средств. 12 июля 2017 года он участвовал в качестве закупщика при проведении сотрудниками полиции ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого ему сотрудниками полиции были выданы денежные средства в размере 5 000 рублей, купюрами по 1 000 рублей, которые он передал Макарову и тот передал ему наркотическое средство - гашиш;

- показаниями свидетелей - понятых ***, ***. о том, что в их присутствии сотрудниками полиции ***, для проведения ОРМ "проверочная закупка" были выданы денежные средства в размере 5 000 рублей. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", Макаров продал ***, участвовавшему в роли закупщика, наркотическое средство;

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции ***, *** о том, что в орган полиции обратился *** с заявлением об изобличении мужчины по имени "Николай", занимающегося сбытом наркотических средств. На основании заявления *** было проведено ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого Макаров продал *** наркотическое средство гашиш;

- актом ОРМ "проверочная закупка", в котором отражено, что Макаров, продал ***, выступающему в качестве закупщика, наркотическое средство гашиш за 5 000 рублей;

- приложением N 3 к акту ОРМ "проверочная закупка", в котором отражено, что *** добровольно выдал вещество растительного происхождения, пояснив, что данное вещество является наркотическим средством - гашишем, которое ему продал Макаров в ходе ОРМ "проверочная закупка";

- приложением N 4 к акту ОРМ "проверочная закупка", согласно которому у Макарова изъяты денежные средства в размере 5 000 рублей, купюрами по 1 000 рублей, номера и серии которых полностью совпадают с номерами и сериями купюр, выданных *** для проведению ОРМ "проверочная закупка";

- заключением эксперта, согласно выводов которого спрессованное вещество растительного происхождения, массой 9,6 грамма, добровольно выданное ***, является наркотическим средством гашишем (анаша, смола каннабиса);

- иными доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Кроме того, вина Макарова подтверждается и его показаниями, в которых он не отрицал, что продал *** наркотическое средство.

Проверив и оценив приведенные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что для постановления обвинительного приговора в отношении Макарова доказательств по делу собрано достаточно и все они, положенные в его обоснование, являются допустимыми. Предусмотренные ст.73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст.307-309 УПК РФ.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом, каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, вопреки доводам жалобы, в соответствии со ст.75 УПК РФ допущено не было.

У суда 1-й инстанции отсутствовали основания не доверять показаниям свидетелей ***, ***, ***, ***, ***, данным ими в судебном заседании. Данных об оговоре осужденного со стороны названных лиц судом не выявлено, как не установлено данных о заинтересованности свидетелей в исходе дела. Каких-либо существенных противоречий, влияющих на доказанность вины Макарова, в показаниях не установлено.

Как следует из материалов дела, свидетель *** в период предварительного следствия был допрошен надлежащим должностным лицом - следователем, в производстве которого находится уголовное дело, в рамках возбужденного уголовного дела, ему были разъяснены права, он был предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст. 307-308 УК РФ. Оснований полагать, что свидетель *** дал ложные показания, у суда апелляционной инстанции не имеется. Так же, суд апелляционной инстанции отмечает, что свидетель *** полностью подтвердил свои показания и в суде 1-й инстанции.

Не может служить безусловным основанием для признания показаний *** недопустимым доказательством и то, что он, со слов осужденного, ранее задерживался сотрудниками полиции, является наркозависимым лицом, в связи с чем доводы жалоб о недопустимости показаний свидетеля Тужилина, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Вопреки доводам осужденного, изложенным в суде апелляционной инстанции, данных о том, что участвовавшие при проведении ОРМ "проверочная закупка" понятые ранее были знакомы с кем-либо из участвовавших лиц, в том числе с сотрудниками полиции, у суда первой инстанции не имелось и судебной коллегии такие данные не представлены.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им, в связи с чем судебная коллегия расценивает, как несостоятельные, доводы жалоб о необоснованности приговора, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленных судом.

Доводы жалобы адвоката о том, что со стороны свидетеля Тужилина и сотрудников полиции при проведении ОРМ имела место провокация преступления, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку данные утверждения не нашли своего объективного подтверждения. ОРМ проводились в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г. и ст.89 УПК РФ, надлежащими лицами, в присутствии представителей общественности, с соблюдением прав и интересов его участников, в материалах дела имеется постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка", которое утверждено надлежащим должностным лицом, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами, и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденного, принимая во внимание и то, что обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Кроме того, судебная коллегия считает необоснованными доводы жалобы адвоката о том, что *** в заявлении в органы полиции указал неверную информацию, что Николай ему ранее не знаком, поскольку данные доводы полностью опровергаются имеющимися доказательствами, в том числе показаниями сотрудников полиции о том, что *** обратился с заявлением об оказании содействия в изобличении мужчины по имени Николай, который занимается сбытом наркотических средств, указал номер телефона используемый Макаровым, на основании данного заявления было проведено ОРМ, в ходе которого именно Макаров сбыл *** наркотическое средство.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о виновности Макарова в совершении инкриминируемого ему деяния и дал правильную юридическую оценку его действиям по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Доводы жалоб об отсутствии у Макарова умысла на сбыт *** наркотического средства - гашиша, судебная коллегия считает не состоятельными, поскольку они опровергаются доказательствами, собранными по делу, которые тщательно проверены судом первой инстанции и мотивированно отвергнуты, с чем судебная коллегия соглашается.

Об умысле осужденного на незаконный сбыт наркотического средства свидетельствуют действия Макарова, который приискал наркотическое средство - гашиш, которое сбыл ***. Отсутствие фасовки и весов не свидетельствуют о непричастности Макарова к преступлению, за которое он осужден, не влияет на доказанность его вины, а также на принятие судом законного и обоснованного решения, вынесенного на основании имеющейся в материалах дела совокупности всех вышеприведенных доказательств.

Оснований для иной квалификации действий Макарова, судебная коллегия не находит.

Предварительное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каких-либо нарушений в ходе предварительного следствия, которые могли повлиять на решение суда, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы о неполноте предварительного следствия, по мнению судебной коллегии, несостоятельны, поскольку в соответствии с требованиями УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, по делу установлены и, признав собранные доказательства достаточными, следователем было составлено обвинительное заключение, в котором нашли отражение как доказательства, подтверждающие обвинение, так и доказательства, на которые ссылается сторона защиты.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Права участников процесса судом соблюдены. Все доводы осужденного и его защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнения у судебной коллегии не вызывает. Суд в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил в приговоре доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, привел мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Необоснованными и несоответствующими действительности являются доводы адвоката о том, что приговор представляет собой копированный текст обвинительного заключения, поскольку приговор в отношении осужденного постановлен в соответствие с требованиями норм уголовно-процессуального закона, в нем приведены исследованные в судебном заседании доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, при этом всем доказательствам судом дана надлежащая оценка, сомневаться в правильности которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам жалоб, наказание Макарову назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о его личности, наличия смягчающих наказание обстоятельств: частичного признания вины, раскаяния в содеянном, положительных характеристик, наличия на иждивении матери пенсионера и инвалида, состояния здоровья осужденного и его матери. При этом, проанализировав обстоятельства деяния, суд пришел к выводу о необходимости исправления Макарова в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения положений ч. 5 ст. 15, ст.ст.64, 73 УК РФ. Свои выводы о виде и размере наказания суд мотивировал.

Судебная коллегия находит назначенное Макарову наказание справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для смягчения наказания, применения ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64,73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, судебная коллегия апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2017 года в отношении Макарова Н.Н. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи