Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 марта 2018 г. по делу N 10-3968/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Ивановой Е.А,

судей Манеркиной Ю.Н, Николенко Л.И,

с участием прокурора отдела прокуратуры города Москвы Исаченкова И.В,

защитника адвоката Кремлевой К.А, представившей удостоверение N... и ордер,

осужденного Гаджиева Т.В.о,

при секретаре Новиковой А.П,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Гаджиева Т.В.о. и адвоката Кремлевой К.А. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 12 сентября 2017 года, которым:

Гаджиева Т.В.о,..,

- осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях на срок в течение 10 лет, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания "капитан внутренней службы".

Приговором разрешен вопрос об исчислении срока наказания, мере пресечения в отношении осужденного и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Манеркиной Ю.Н, пояснения осужденного Гаджиева Т.В.о, защитника - адвоката Кремлевой А.А. по доводам апелляционных жалоб и поддержавших их, мнение прокурора Исаченкова И.В, полагавшего приговор подлежащим отмене, уголовное дело направлению на новое рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гаджиев Т.В.о. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в следственном изоляторе с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Согласно приговору суда преступление совершено 25 июля 2016 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Гаджиев Т.В.о. вину в совершении преступления признал.

В апелляционных жалобах осужденный Гаджиев Т.В.о. выражает несогласие с приговором суда, считая его необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит изменить квалификацию деяния, а именно переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п.п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный анализируя исследованные в судебном заседании доказательства, полагает что он был спровоцирован на незаконные действия заключенным Камаловым Р, отмечает, что денежное вознаграждение он должен был получить именно за пронос наркотических средств, владельцем которых являлся именно Камалов, на территорию СИЗО, при этом ему не было известно количество и тип наркотических средств. Обращает внимание, что в обвинительном заключении и приговоре суда указано место, куда должны были быть переданы наркотики - камера N... Полагает, что в ходе предварительного и судебного следствия необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств защиты о проведении технической экспертизы его мобильного телефона. Считает, что он является пособником в приобретении наркотического средства.

В апелляционных жалобах адвокат Кремлева А.А. в защиту осужденного Гаджиева Т.В.о. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным, подлежащим изменению, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, излишней суровости назначенного наказания.

Мотивируя свою позицию, защитник, анализируя доказательства, исследованные в судебном заседании, считает их противоречивыми и недостаточными для установления вины Гаджиева Т.В.о. в совершении инкриминируемого ему деяния, полагает, что действия Гаджиева Т.В.о. должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, отмечает, что с учетом личности осужденного, смягчающих вину обстоятельств и состояния здоровья его родителей, назначенное наказание является несправедливым. Отмечает, что показания Гаджиева Т.В.о. стороной обвинения не опровергнуты, а все доказательства подтверждают лишь факт хранения наркотического вещества Гаджиевым Т.В.о. Кроме того, полагает, что суд незаконно не исследовал объяснение Гаджиева Т.В.о, которое он дал до возбуждения уголовного дела, из которых усматривается его поведение после совершения преступления и фактически указанное объяснение является явкой с повинной, что могло быть учтено как смягчающее наказание обстоятельство.

Просит изменить приговор суда, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п.п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное ему наказание, а также отменить дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности и лишения звания "капитан внутренней службы".

Проверив представленные материалы, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В силу ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Суд заслушивает участников процесса, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

Согласно ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол, в котором обязательно указываются все действия суда, в том числе и результаты производимых в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств.

Судебные решения должны быть основаны лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных разделом УПК РФ "Об особом порядке судебного разбирательства".

Данные требования закона судом первой инстанции не были выполнены.

Как следует из приговора, суд в подтверждении выводов о доказанности виновности Гаджиева Т.В.о. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, сослался, среди прочего, на оглашенные в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показания свидетелей Н., К., а также протокол очной ставки между обвиняемым Гаджиевым Т.В.о. и свидетелем Н...

Вместе с тем, показания указанных свидетелей, а также протокол очной ставки между обвиняемым и свидетелем Н., согласно протоколу судебного заседания в порядке ч. 1 ст. 281 УПК ПФ не оглашались и, соответственно, судом не исследовались.

Также приговор суда обоснован и целым рядом письменных доказательств, которые согласно протоколу судебного заседания судом в порядке ст. 285 УПК РФ оглашены не были.

Так, судом не исследовались следующие письменные доказательства, ссылки на которые содержатся в приговоре: протокол личного досмотра Гаджиева Т.В.о. от 25 июля 2016 года и справка об исследовании от 25 июля 2016 года в отношении веществ, изъятых у Гаджиева Т.В.о.

Между тем, сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

По правилам ст. 389.22 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Вышеуказанные нарушения процессуального закона судебная коллегия находит существенными, повлиявшими на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, а потому влекущими отмену приговора с направлением уголовного дела в тот же суд на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит в точном соответствии с требованиями УПК РФ рассмотреть данное дело и постановить законное, обоснованное и справедливое решение.

Учитывая, что приговор отменяется ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона с направлением материалов дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, учитывая тяжесть предъявленного обвинения, обстоятельства инкриминируемого Гаджиеву Т.В.о. преступления и данные о его личности, судебная коллегия полагает необходимым оставить Гаджиеву Т.В.о. меру пресечения прежней - в виде заключения под стражей, установив срок ее действия до 26 мая 2018 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 12 сентября 2017 года в отношении Гаджиева Т.В.о. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения Гаджиеву Т.В.о. оставить прежней - заключение под стражу, установив срок содержания под стражей до 26 мая 2018 года.

Председательствующий

Судьи