Постановление Президиума Московского городского суда от 07 июля 2017 г. по делу N 44у-0249/2017

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Фомина Д.А,

членов Президиума: Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С,

рассмотрел уголовное дело по кассационной (надзорной) жалобе адвоката Власова С.А. в защиту интересов осуждённого Омарова М.Ш. о пересмотре приговора Никулинского районного суда города Москвы от 4 октября 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2011 года.

Приговором Никулинского районного суда города Москвы от 4 октября 2011 года

Омаров М.Ш, ранее не судимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно Омарову М.Ш. назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Омарову М.Ш. исчислен с 12 мая 2011 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2011 года (постановленным по правилам гл. 45 УПК РФ) приговор в отношении Омарова М.Ш. оставлен без изменения.

Постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 27 июня 2017 года приговор Никулинского районного суда города Москвы от 4 октября 2011 года в отношении Омарова М.Ш. на основании ст. 10 УК РФ пересмотрен, окончательное наказание осуждённому назначено в соответствии со ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 годаN420-ФЗ) в виде 9 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной (надзорной) жалобе адвокат Власов С.А. в защиту интересов осуждённого Омарова М.Ш, не соглашаясь с судебными решениями, считает, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применён уголовный закон, нарушено право подсудимого на защиту. Указывая на неполноту судебного следствия, считает, что в ходе судебного заседания показания свидетеля С. оглашены при отсутствии законных на то оснований, при этом сторона защиты была лишена возможности оспорить показания свидетельствующего против Омарова М.Ш. лица. Проверочная закупка в отношении Омарова М.Ш. проведена с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку у сотрудников правоохранительного органа отсутствовали данные о том, что Омаров М.Ш. сбывает наркотические средства. По мнению адвоката, сотрудники полиции совершили в отношении Омарова М.Ш. активные действия, направленные на формирование у него умысла на сбыт наркотического средства, то есть допустили провокацию. В ходе судебного разбирательства не установлен тот факт, что переданные С. денежные средства законно переданы для проведения ОРМ "проверочная закупка". С нарушением требований закона проведено изъятие имевшихся у Омарова М.Ш. веществ. Утверждая о недопустимости заключения судебно-химической экспертизы, считает, что экспертом нарушены установленные правила исследования представленных ему веществ, в связи с чем его выводы являются недостоверными. По мнению адвоката, судом нарушены требования ст. 240 УПК РФ. Так, сославшись в приговоре на протокол осмотра денежных средств, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, сами денежные средства в судебном заседании не исследовались. Также считает, что приговор в части квалификации действий Омарова М.Ш, как приготовления к незаконному сбыту амфетамина, кокаина и марихуаны, не содержит убедительных обоснований, вывод суда не подтвержден рассмотренными в судебном заседании доказательствами. По мнению адвоката, назначенное Омарову М.Ш. наказание не соответствует тяжести преступления и данным о его личности, по своей сути противоречит цели наказания. С учётом частичного признания Омаровым М.Ш. своей вины назначение ему по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с учётом ч. 2 ст. 66 УК РФ максимального наказания в виде 6 лет лишения свободы считает несправедливым. Просит судебные решения в отношении Омарова М.Ш. в части его осуждения по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное дело прекратить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ и снизить срок наказания.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Сычёва А.А, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной (надзорной) жалобы и основания её передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции; выслушав адвоката Власова С.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы; мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым судебные решения в отношении Омарова М.Ш. изменить, смягчить назначенное осуждённому наказание по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Омарову М.Ш. 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, Президиум

установил:

Омаров М.Ш. осуждён за покушение на незаконный сбыт С. психотропного вещества- амфетамина в количестве 2,89 грамма,в особо крупном размере; а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - кокаина в количестве 0,36 грамма и марихуаны в количестве 0,11 грамма, а также психотропного вещества - амфетамина в количестве 0,95 грамма, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Деяния имели место 12 мая 2011 года в городе М. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Президиум находит кассационную (надзорную) жалобу адвоката Власова С.А. в защиту интересов осуждённого Омарова М.Ш. подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения - изменению.

Как видно из материалов уголовного дела, все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судами первой и апелляционной инстанций выполнены.

Вывод суда о виновности Омарова М.Ш. в совершении преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: показаниями свидетеля С, данными ею в ходе предварительного следствия и оглашёнными в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что, добровольно участвуя 12 мая 2011 года в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", она приобрела у Омарова М.Ш. за 3600 рублей три свёртка с амфетамином, находящиеся в упаковке из-под леденцов "О", которые затем выдала сотрудникам полиции; показаниями свидетелей Д, А, К. и Е, сотрудников полиции, из которых следует, что при производстве 12 мая 2011 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" Омаров М.Ш. реализовал С. психотропное вещество, после чего был задержан, при этом, в ходе личного досмотра у него были изъяты два свёртка с порошкообразным веществом, свёрток с веществом растительного происхождения, два пузырька с жидкостью, деньги в сумме 3600 рублей, которые ранее были выданы С. для проведения оперативно-розыскного мероприятия; показаниями свидетелей - сотрудников полиции Б. и Ч, проводивших личный досмотр С, в ходе которого последняя добровольно выдала упаковку из-под леденцов "О" с находившимися внутри тремя свёртками с порошкообразным веществом, которые она приобрела у Омарова М.Ш. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия; показаниями свидетелей М, Р, Б, М, К, К, сообщивших о своём участии в качестве представителей общественности при производстве следственных действий; п ротоколом личного досмотра Омарова М.Ш.; протоколом добровольной выдачи С. пачки из-под леденцов "О" с тремя свёртками с порошкообразным веществом, приобретенными ею у Омарова М.Ш.; заключениями судебно-химических экспертиз, из которых следует, что вещество, массой 2,83 грамма, добровольно выданное С. является психотропным веществом - амфетамином; вещество, массой 0,35 грамма, изъятое в ходе личного досмотра у Омарова М.Ш, является наркотическим средством - кокаином; вещество, массой 0,10 грамма, изъятое в ходе личного досмотра у Омарова М.Ш, является наркотическим средством - марихуаной; вещество, массой 0,94 грамма, изъятое в ходе личного досмотра у Омарова М.Ш, является психотропным веществом - амфетамином; другими сведениями, содержащимися в протоколах следственных действий в материалах уголовного дела, исследованных судом.

Проверив показания свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они последовательны и согласуются, как между собой, так и с другими доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании. Показания свидетелей не содержат каких-либо противоречий, которые ставили бы их под сомнение. Обстоятельств, которые свидетельствовали бы о наличии оснований для оговора указанными лицами Омарова М.Ш, по делу не имеется.

Все исследованные доказательства, в том числе и те, на которые адвокат Власов С.А. указывает в кассационной (надзорной) жалобе как на добытые с нарушением требований уголовно-процессуального закона, суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора. При этом, суд привёл в приговоре убедительные мотивы, по которым принял одни доказательства - приведённые выше и отверг другие, а именно - показания Омарова М.Ш, отрицавшего факт реализации С. психотропного вещества и получения от неё денежных средств за амфетамин, а также утверждавшего о том, что изъятые у него в ходе личного досмотра наркотические средства и психотропное вещество предназначались для личного употребления.

Доводы кассационной (надзорной) жалобы адвоката Власова С.А. о том, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Омарова М.Ш. сотрудниками полиции была допущена провокация, в связи с чем его результаты следует признать недопустимым доказательством, а также о том, что обнаруженные у Омарова М.Ш. наркотические средства и психотропное вещество он приобрёл и хранил для личного употребления, являлись предметом тщательной проверки в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, а также при апелляционном рассмотрении дела судом второй инстанции, и обоснованно признаны несостоятельными.

Вопреки указанным доводам, суд правильно установил, что умысел на незаконный оборот психотропных веществ у Омарова М.Ш. сформировался ещё до производства в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, то есть независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа. Обладая данными о противоправной деятельности Омарова М.Ш, основанными в том числе и на сведениях полученных от С, добровольно обратившейся в правоохранительный орган с заявлением об оказании помощи в изобличении лица по имени "М", осуществляющего сбыт психотропных веществ, должностные лица правоохранительного органа, действуя в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", приняли обоснованное решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". При этом, каких-либо провокационных действий в отношении Омарова М.Ш, как со стороны сотрудников ФСКН, так и со стороны закупщицы С, совершено не было.

Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ, а потому обоснованно положены судом в основу приговора.

Поскольку передача Омаровым М.Ш. психотропного вещества - оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", которое проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом психотропное вещество было изъято из незаконного оборота, действия осуждённого обоснованно квалифицированы как покушение на преступление, то есть по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Не вызывает сомнений и вывод суда о том, что наркотические средства и психотропное вещество в крупном размере, изъятые у Омарова М.Ш. при личном досмотре, он хранил в целях сбыта. Обосновывая указанный вывод, суд верно указал, что об этом свидетельствуют количество, расфасовка и разнообразие наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, незаконно храня наркотические средства и психотропное вещество в крупном размере с намерением сбыть их, Омаров М.Ш. тем самым умышленно создал условия для совершения преступления - сбыта наркотических средств и психотропного вещества в крупном размере, то есть совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств и психотропного вещества в крупном размере. Юридическая оценка указанным действиям по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ дана правильно.

Судебное разбирательство по делу судом проведено в установленном законом порядке при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Не предоставляя какой-либо из сторон преимуществ, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав. Все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства обсуждались и по ним были приняты мотивированные решения.

Оглашение в судебном заседании показаний свидетеля С, данных ею в ходе предварительного следствия, а также использование их в качестве доказательств виновности осуждённого Омарова М.Ш. не противоречило требованиям ст. 281 УПК РФ. Судом были предприняты исчерпывающие меры к обеспечению её явки в суд, однако они не привели к нужному результату. Исходя из сложившейся ситуации, суд верно признал, что явке С. в судебное заседание препятствуют чрезвычайные обстоятельства.

Показания вышеуказанного свидетеля добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и не вызывают сомнений с точки зрения законности их получения и достоверности содержащихся в них сведений. В то же время, отсутствие указанного свидетеля в судебном заседании не повлияло на полное и объективное выяснение всех обстоятельств по делу.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, в том числе и осуждённого Омарова М.Ш, либо несоблюдении процедуры судопроизводства, судом не допущено.

Вместе с тем судебные решения в отношении Омарова М.Ш. подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Несправедливым в соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ признается приговор, если назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Указанные требования уголовного закона судом выполнены не в полной мере.

Как следует из приговора, суд назначил Омарову М.Ш. по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 6 лет лишения свободы, являющееся с учётом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ верхним пределом наказания в виде лишения свободы за приготовление к преступлению. При этом, суд указал, что учитывает характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, данные о личности, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни семьи, а также смягчающие обстоятельства - частичное признание своей вины, отсутствие судимостей и привлечений к административной ответственности. Отягчающих наказание обстоятельств судом в действиях Омарова М.Ш. не установлено.

При таких обстоятельствах, следует признать, что с учётом наличия у Омарова М.Ш. обстоятельств, смягчающих наказание, и отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, назначение ему судом наказания в максимальном пределе, установленном ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в виде 6 лет лишения свободы является несправедливым, а потому оно подлежит смягчению, как по указанной статье, так и по совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 годаN420-ФЗ).

В остальном приговор и кассационное определение в отношении Омарова М.Ш. являются законными и обоснованными.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Власова С.А. в защиту интересов осуждённого Омарова М.Ш. удовлетворить частично.

Приговор Никулинского районного суда города Москвы от 4 октября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2011 года (с учётом постановления Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 27 июня 2017 года) в отношении

Омарова М.Ш изменить:

смягчить назначенное Омарову М.Ш. по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ наказание до 5 лет лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путём поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить Омарову М.Ш. наказание в виде лишения свободы сроком на 9(девять) лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Омарова М.Ш. оставить без изменения.

Председательствующий Д.А. Фомин