Постановление Московского городского суда от 14 июля 2017 г. по делу N 44у-0274/2017

председательствующего - Егоровой О.А.,

членов Президиума: Фомина Д.А, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Панарина М.М, Пильгуна А.С,

рассмотрел кассационную жалобу осуждённого Шишкина В.Н. о пересмотре приговора Черемушкинского районного суда города Москвы от 20 июня 2014 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 сентября 2014 года.

Приговором Черемушкинского районного суда города Москвы от 20 июня 2014 года

Шишкин В.Н, ранее не судимый,

осуждён по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ и ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно Шишкину В.Н. назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 20 июня 2014 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 сентября 2014 года приговор изменён: по преступлению, совершённому 13 января 2014 года, действия Шишкина В.Н. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой ему назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний окончательно Шишкину В.Н. назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. в остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осуждённый Шишкин В.Н. оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными и необоснованными, указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, судом не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, время и место приобретения наркотических средств. Отмечает, что он приобрёл наркотические средства по просьбе Д, считает, что Д. склонил его к совершению преступлений, в отношении него со стороны сотрудников полиции, проводивших 13 января 2014 года оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", имела место провокация. При назначении наказания судом не учтено, что у него на иждивении находятся родители-пенсионеры и сестра отца. С учётом изложенного, просит отменить приговор и передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 31 мая 2017 года кассационная жалоба осуждённого Шишкина В.Н. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Проверив материалы дела, заслушав доклад судьи Задорожной З.А, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания её передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осуждённого Шишкина В.Н. и его адвоката Фетисову Ю.Б, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ганцева А.В, полагавшего необходимым судебные решения изменить, смягчить назначенное Шишкину В.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначить Шишкину В.Н. 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Президиум

установил:

с учётом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции Шишкин В.Н. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

Преступления совершены в городе М. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Так, 10 января 2014 года Шишкин В.Н, находясь возле подъезда *, незаконно сбыл Д. за 1000 рублей наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,18 гр, которое Д. 13 января 2014 года добровольно выдал сотрудникам полиции.

Он же (Шишкин В.Н.) 13 января 2014 года, находясь на лестничной площадке шестого этажа *, незаконно сбыл за 1000 рублей Д, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 0,40 гр, однако довести до конца свой преступный умысел не смог, так как был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство - изъято из незаконного оборота.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, Президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако данным требованиям закона судебные решения в полной мере не отвечают.

Вывод суда о виновности Шишкина В.Н. в преступлениях подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых подробно приведён в приговоре, а именно: показаниями свидетеля Д. о том, что 10 января 2014 года возле дома * он приобрёл у Шишкина В.Н. свёрток с героином за 1000 рублей, 13 января 2014 года он обратился в отдел полиции, где добровольно выдал указанное наркотическое средство и дал согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которого Шишкин В.Н. сбыл ему за 1000 рублей наркотическое средство - героин, массой 0,40 гр, после чего Шишкин В.Н. был задержан сотрудниками полиции; показаниями свидетеля Т. - сотрудника полиции о том, что 13 января 2014 года в отдел полиции обратился Д, который изъявил желание принять участие в изобличении Шишкина В.Н, занимающегося сбытом героина, при этом Д. добровольно выдал свёрток с наркотическим средством, который приобрёл у Шишкина В.Н. 10 января 2014 года, при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" Шишкин В.Н. сбыл Д. за 1000 рублей наркотическое средство - героин массой, 0,40 гр.; показаниями свидетелей А. и Ш, участвовавших в качестве понятых в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", подтвердивших обстоятельства задержания Шишкина В.Н, сбывшего Д. героин за 1000 рублей; протоколами личного досмотра Д, добровольно выдавшего свёртки с героином, приобретённые у Шишкина В.Н. 10 января и 13 января 2014 года; протоколом личного досмотра Шишкина В.Н, у которого обнаружены и изъяты две купюры номиналом 500 рублей, выданные Д. сотрудниками полиции для приобретения наркотических средств; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой вещества, массами 0,38 гр. и 0,17 гр, являются наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин) и ацетилкодеин.

В судебном заседании Шишкин В.Н. вину в совершении сбыта наркотического средства - героина Д. 10 января 2014 года, массой 0,18 гр, а также в покушении на сбыт наркотического средства 13 января 2014 года, массой 0,40 гр, признал полностью.

Доказательства, на которых основан приговор суда, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований не имеется.

С учётом фактических обстоятельств дела, юридическая оценка действий осуждённого Шишкина В.Н. по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Вместе с тем Президиум считает, что при назначении осуждённому Шишкину В.Н. наказания допущены нарушения уголовного закона.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ. При этом учитывается характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Несправедливым, согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, признается приговор, если назначенное наказание не соответствует тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Как следует из приговора, суд при назначении Шишкину В.Н. наказания указал, что учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Шишкина В.Н, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, а именно то, что Шишкин В.Н. ранее не судим, на учете у врача психиатра не состоит, состоит на диспансерном учёте у врача нарколога, положительно характеризуется по месту жительства и работы, полностью признал свою вину и раскаялся в содеянном, оказал содействие сотрудникам полиции и активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем, как указал суд, при назначении Шишкину В.Н. наказания подлежат применению положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а так же при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и положения ст. 64 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции действия Шишкина В.Н. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой ему назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трёх четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части 1 статьи 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" при применении положений ст. 62 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам ст. 66 УК РФ.

При таких обстоятельствах, с учётом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, наказание которое и назначено Шишкину В.Н. судом апелляционной инстанции за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в виде 4 лет лишения свободы является максимальным.

Однако наличие у Шишкина В.Н. других смягчающих наказание обстоятельств фактически осталось без внимания суда апелляционной инстанции.

Обстоятельств, отягчающих Шишкину В.Н. наказание, судом установлено не было.

Следует отметить, что по смыслу закона, если максимальное наказание, которое может быть назначено лицу по правилам ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного кодекса РФ, то суд вправе назначить менее строгое наказание без ссылки на ст. 64 УК РФ.

В связи с изложенным, Президиум полагает необходимым судебные решения изменить и смягчить назначенное Шишкину В.Н. наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Г?Г  Г?Г?Г?Г?ГўГ Г?ГЁГЁ ГЁГ?Г?Г?Г?Г?Г?Г?Г?Г?Г?, Г°Г?ГЄГ?ГўГ?Г"Г?Г?ГўГ?ГїГ?Г? Г?Г?. Г?Г?. 401.14 в?? 401.16 Г?Г?Г? Г?Г?, Г?Г°Г?Г?ГЁГ"ГЁГ?Г?

постановил:

кассационную жалобу осуждённого Шишкина В.Н. удовлетворить частично.

Приговор Черемушкинского районного суда города Москвы от 20 июня 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 сентября 2014 года в отношении

Шишкина В.Н. изменить:

смягчить назначенное Шишкину В.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний окончательно назначить Шишкину В.Н. наказание в виде 4 (четырёх) лет 1 (одного) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова