Постановление Президиума Московского городского суда от 12 сентября 2017 г. по делу N 44у-0432/2017

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А,

членов Президиума: Фомина Д.А, Васильевой Н.А, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Артамошкина А.В, поданной в защиту интересов осужденного К. С.Е, о пересмотре приговора Зеленоградского районного суда города Москвы от 21 декабря 2016 года, по которому

К. С.Е, ***, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы, с применением ст. 64 УК РФ, сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания К.у С.Е. исчислен, с зачетом времени содержания под стражей, с 17 декабря 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор в отношении К. С.Е. не обжалован.

В кассационной жалобе адвокат Артамошкин А.В. выражает несогласие с приговором суда, указывает на отсутствие доказательств совершения его подзащитным преступления в составе группы лиц. Считает, что суд не дал должной оценки нарушению уголовно-процессуального законодательства органами предварительного следствия при проведении оперативного мероприятия "прослушка телефонных переговоров", которое было выражено в отсутствии постановления суда о разрешении прослушивать телефонные соединения, а также считает, что заключение химической экспертизы является недопустимым доказательством по делу, поскольку не установлен точный размер наркотического средства. Обращает внимание на то, что судом первой инстанции недостаточно было принято во внимание состояние здоровья его подзащитного К. С.Е, в связи с чем просит приговор отменить, а в случае изменения смягчить размер наказания и режим отбытия наказания.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав доклад судьи Шараповой Н.В, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции; выслушав объяснения адвоката Артамошкина А.В. и осужденного К. С.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего судебное решение в отношении К. С.Е. изменить, назначенное осужденному наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ смягчить до 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, Президиум

установил:

К. С.Е. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление К.ым С.Е. совершено 8 июля 2015 года в городе Зеленограде, городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, Президиум находит судебное решение подлежащим изменению по следующим основаниям.

Доводы адвоката Артамошкина А.В. о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в том числе о недостоверности доказательств, их неправильной оценке, не являются основанием для пересмотра состоявшегося приговора суда в кассационном порядке.

По смыслу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы либо представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, если в ней оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, в том числе при исследовании или оценке доказательств, которые повлияли на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, использования в доказывании недопустимых доказательств, Президиум не усматривает.

Не нашли своего подтверждения доводы адвоката Артамошкина А.В. об отсутствии доказательств, подтверждающих виновность К. С.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Из исследованных в ходе разбирательства дела доказательств, подробно изложенных в приговоре, в частности, показаний сотрудников полиции М.И.А, Р.А.А. и Б.Н.В. следует, что в 2014 году поступила оперативная информация в отношении К.С.Е. и Г.Ю.А, о незаконном сбыте ими наркотических средств. После проведения оперативно-розыскных мероприятий был установлен номер мобильного телефона Г.Ю.А, и, на основании решения суда, было проведено по установленному номеру оперативно-розыскное мероприятие "прослушивание телефонных переговоров". В июле 2015 года поступила информация о наличии у К. С.Е. и Г.Ю.А. крупной партии наркотического средства, а также информация о месте нахождения К. С.Е. с данными наркотиками, с целью их последующего сбыта. В указанный день, прибыв на место, они обратили внимание на автомобиль "Шкода", которым управлял К. С.Е, который был задержан. В машине, которой тот управлял, в ходе досмотра был обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом растительного происхождения. К. С.Е. пояснил, что данный пакет его попросил привезти Г.Ю.А, взяв предварительно из гаража. После задержания К. С.Е. добровольно изъявил желание оказать содействие правоохранительным органам по изобличению в незаконной деятельности Г.Ю.А.; из показаний свидетеля Ш.М.М. следует, что в его присутствии и присутствии второго понятого был досмотрен К.С.Е, у которого ничего при себе обнаружено не было, а также автомобиль К.С.Е, в багажнике данного автомобиля был обнаружен полимерный пакет, в котором находилось вещество растительного происхождения; материалами оперативно-розыскных мероприятий, в частности, стенограммой телефонных переговоров, из которых следует, что К. С.Е, Г. Ю.А. и неустановленные следствием лица обсуждают вопросы приобретения и сбыта наркотического средства, сроки его изготовления, вопросы оплаты за наркотическое средство; заключением химической экспертизы, а также фоноскопической экспертизы, о принадлежности голосов Г.Ю.А. и К.С.Е, а также другими доказательствами.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, в частности показания указанных свидетелей и К.С.Е, данные им в ходе предварительного следствия об обстоятельствах изготовления и реализации наркотического средства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что К. С.Е. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Согласно протоколу судебного заседания судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства, в том числе и те, на которые ссылается в кассационной жалобе адвокат Артамошкин А.В, судом первой инстанции были исследованы и им дана надлежащая оценка в приговоре.

Судом проверены в полном объеме доводы стороны защиты и осужденного К. С.Е. об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств. Выводы суда о несостоятельности указанных доводов мотивированы в приговоре, оснований сомневаться в их обоснованности не имеется.

При рассмотрении дела судом установлено, что К. С.Е. совместно с другим лицом, находясь в специально арендованном гараже, расположенном в поселке Андреевка Солнечногорского района Московской области, изготовили путем растворения концентрата наркотического средства в спирте и помещения в полученный раствор вещества растительного происхождения, тем самым они приобрели с целью последующего сбыта вещество, являющееся наркотическим средством, содержащим в своем составе N -(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксами д, являющееся производным N -(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид ( AB - PINACA ), масса наркотического средства составляет 1160,10 гр, что составляет особо крупный размер. 8 июля 2015 года К.С.Е, действуя согласно распределению ролей, с ведома и согласия своего соучастника, забрал из гаража в поселке Андреевка данное наркотическое средство для дальнейшей передачи своему соучастнику, с целью последующего сбыта, и на своем автомобиле перевез до корпуса 1619 города Зеленограда города Москвы, где был задержан сотрудниками полиции.

Таким образом, доводы кассационной жалобы адвоката Артамошкина А.В. об отсутствии доказательств, подтверждающих, что К. С.Е. действовал в составе группы лиц, являются не обоснованными.

Доводы кассационной жалобы адвоката о признании недопустимым доказательством по делу заключения химической экспертизы, так как вещество, изъятое у К.С.Е. из машины, экспертами не высушивалось, и масса данного вещества определена неверно, являются не состоятельными по следующим основаниям.

Согласно заключению химической экспертизы вещество растительного происхождения, изъятое из автомобиля, принадлежащего К.С.Е, содержит в своем составе N -(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксама ид ( AB - PINACA ), масса наркотического средства составляет 1160,0 гр. Данное наркотическое средство включено в I Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами.

Количество наркотического средства из I Списка определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы, однако данное правило применяется к наркотическим средствам или психотропным веществам в жидком состоянии, а наркотическое средство, изъятое у К. С.Е, имеет растительное происхождение.

Утверждение стороны защиты о недопустимости положенных в основу обвинительного приговора доказательств вследствие нарушения требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" также не могут быть приняты во внимание, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проведены уполномоченными лицами в строгом соответствии с нормами Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которые наделяют их правом проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Следует отметить, что в материалах дела имеются сведения о нахождении копии постановления суда о проведении ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в Департаменте ФСКН России, и отсутствие копии данного постановления в материалах уголовного дела не является фундаментальным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, влекущим за собой отмену либо изменение приговора суда. Кроме того, как следует из протоколов судебных заседаний, никто из участников процесса не заявлял ходатайств об исследовании данной копии постановления суда.

Все представленные доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.

Юридическая оценка действиям К. С.Е. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ дана правильно.

Вместе с тем, Президиум находит основания для изменения приговора суда.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление.

В силу ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных "и" и (или) "к" части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Между тем, указанные требования уголовного закона судом не соблюдены.

Как следует из приговора, суд назначил К.у С.Е. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ наказание, с применением ст. 64 УК РФ, в виде 11 лет лишения свободы, что, с учетом требований ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, является несправедливым и превышающим верхний предел максимально возможного наказания за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, в том числе и группой лиц по предварительному сговору, при наличии смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления. При этом суд указал, что при назначении наказания учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, положительные характеристики осужденного, его состояние здоровья, наличие на иждивении ***, также учел влияние назначенного наказания на осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного в соответствии со ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

При таких обстоятельствах следует признать, что, с учетом наличия у К. С.Е. обстоятельств, смягчающих наказание, и отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, назначенное ему судом наказание в виде 11 лет лишения свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ является несправедливым, а потому подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Артамошкина А.В. удовлетворить частично.

Приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 21 декабря 2016 года в отношении

К. С.Е. изменить:

назначенное осужденному К.С.Е. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчить до 9 (девяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда в отношении К.С.Е. оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова