Постановление Президиума Московского городского суда от 31 октября 2017 г. по делу N 44у-0515/2017

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего: Панарина М.М,

членов Президиума: Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Курциньш С.Э, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Бизюковой Д.С, действующей в защиту интересов осужденного Гришаева В.И, о пересмотре приговора Тверского районного суда города Москвы от 12 мая 2014 года, по которому

Гришаев В.И, ***, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) к наказанию в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 200 000 рублей.

Срок отбывания Гришаевым В.И. наказания исчислен с 11 декабря 2011 года.

Матвеев С.П, ***, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) к наказанию в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 200 000 рублей.

Срок отбывания Матвеевым С.П. наказания исчислен с 12 мая 2014 года.

Бондарев И.В, ***, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) к наказанию в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 200 000 рублей.

Срок отбывания Бондаревым И.В. наказания исчислен с 12 мая 2014 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

За потерпевшим ЗАО "***" признано право на удовлетворение гражданского иска, вопрос о размере возмещения гражданского иска передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 октября 2014 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением Чердынского районного суда Пермского края от 20 июня 2016 года, вступившим в законную силу 1 июля 2016 года, удовлетворено ходатайство осужденного Гришаева В.И. о замене неотбытой части наказания в виде лишения свободы более мягким видом наказания.

Постановлено заменить Гришаеву В.И. неотбытую часть наказания в виде лишения свободы по приговору Тверского районного суда города Москвы от 12 мая 2014 года более мягким видом наказания - ограничением свободы на срок 3 года 5 месяцев 20 дней с возложением на него ограничений и ряда обязанностей.

Постановлением Рязанского районного суда Рязанской области от 15 сентября 2017 года, вступившим в законную силу 26 сентября 2017 года, удовлетворено ходатайство адвоката Трофимова А.В, действовавшего в интересах осужденного Матвеева С.П, о замене неотбытой части наказания в виде лишения свободы более мягким видом наказания.

Постановлено заменить Матвееву С.П. неотбытую часть наказания в виде лишения свободы по приговору Тверского районного суда города Москвы от 12 мая 2014 года более мягким видом наказания - штрафом в размере 500000 рублей.

Постановлением Рязанского районного суда Рязанской области от 18 июля 2017 года, вступившим в законную силу 29 июля 2017 года, удовлетворено ходатайство адвоката Петраченковой О.А, действовавшей в интересах осужденного Бондарева И.В, о замене неотбытой части наказания в виде лишения свободы более мягким видом наказания.

Постановлено заменить Бондареву И.В. неотбытую часть наказания в виде лишения свободы по приговору Тверского районного суда города Москвы от 12 мая 2014 года более мягким видом наказания - штрафом в размере 500000 рублей.

В кассационной жалобе адвокат Бизюкова Д.С. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении Гришаева В.И. судебных решений и просит об их пересмотре, указывая, что умысла на хищение денежных средств ЗАО "***" Гришаев В.И. не имел; ни органами предварительного следствия, ни судом не установлено, какие конкретно действия Гришаева В.И. привели к совершению преступления; судом не принято во внимание, что Гришаев В.И. был заинтересован в достройке комплекса "***", что исключало какие-либо действия с его стороны по выводу денежных средств из строительства; не исследовался судом вопрос о том, каким образом Гришаев В.И. получил возможность распорядиться денежными средствами; судом не был точно установлен размер ущерба, причиненного преступлением; выводы суда основаны на предположениях; судом нарушена ст. 240 УПК РФ, а также при назначении Гришаеву В.И. наказания не было учтено противоправное поведение самого потерпевшего. Помимо этого, как утверждает адвокат, действия Гришаева В.И. и осужденных по данному делу Бондарева И.В. и Матвеева С.П. связаны с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности и подлежат переквалификации.

Проверив материалы дела, заслушав доклад судьи Бондаренко Э.Н, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осуждённого Гришаева В.И. и его защитника - адвоката Бизюкову Д.С, осуждённого Матвеева С.П. и его защитника - адвоката Токарева А.О, а также защитника осуждённого Бондарева И.В.- адвоката Сорокина В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым судебные решения изменить, действия осуждённых Гришаева В.И, Матвеева С.П, Бондарева И.В. переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, по которой назначить наказание Гришаеву В.И. в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, Матвееву С.П. в виде 4 лет лишения свободы, Бондареву И.В. в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием всеми осужденными наказания в исправительной колонии общего режима, Президиум

установил:

Приговором суда Гришаев В.И, Матвеев С.П. и Бондарев И.В. осуждены за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

При этом выводы суда о виновности Гришаева В.И, Матвеева С.П. и Бондарева И.В. в хищении денежных средств в размере 180 621 270 рублей 29 копеек, принадлежащих ЗАО "***", Президиум находит правильными, так как они подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, а именно, показаниями представителя потерпевшего ЗАО "***" П.И.А, свидетелей сообщениями из ФСБ РФ и ОРБ N 3 ДЭП МВД России; копией табеля учета рабочего времени ЗАО "***"; заключениями строительных, бухгалтерских, почерковедческих, технико-криминалистических экспертиз; протоколами осмотра предметов и документов; банковскими выписками по расчетным счетам; иными письменными документами и вещественными доказательствами.

Все исследованные судом доказательства, положенные в основу приговора, получили оценку суда в соответствии со ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Доводы адвоката Бизюковой Д.С. о том, что приговор суда постановлен на недопустимых доказательствах, к которым защитник относит, в частности, заключение дополнительной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы N *** от 22 октября 2012 года, Президиум не может признать состоятельными, отмечая, что порядок и производство указанной экспертизы соблюден, заключение экспертизы соответствует требованиям ст. ст. 201, 204 УПК РФ, в нем приведены выводы по поставленным перед экспертами вопросам и их обоснование.

Данное экспертное заключение исследовано в судебном заседании и обоснованно положено судом в основу приговора.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, в том числе при исследовании или оценке доказательств, Президиум не усматривает, и приходит к выводу, что на основании совокупности исследованных доказательств суд правильно установилфактические обстоятельства дела и постановилобвинительный приговор в отношении Гришаева В.И, Матвеева С.П, Бондарева И.В.

В связи с доводами адвоката Бизюковой Д.С, оспаривающей установленные судом обстоятельства преступления, Президиум отмечает, что по смыслу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверки не подлежат.

Вместе с тем, Президиум не может согласиться с юридической оценкой действий осужденных.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом первой инстанции Гришаев В.И, Матвеев С.П, Бондарев И.В. признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, денежных средств в размере *** рублей 29 копеек, то есть в особо крупном размере, принадлежащих ЗАО "***", совершенном в период с 5 октября 2007 года по 31 декабря 2008 года, и квалифицировал их действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

***

Квалифицируя содеянное как мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в особо крупном размере, суд оставил без внимания, что совершенные осужденными действия, как они описаны в приговоре, были сопряжены с преднамеренным неисполнением генеральным подрядчиком - ЗАО "***" и подрядчиком ООО "***", как субъектов предпринимательской деятельности, договорных обязательств, связанных с выполнением работ по строительству и сдаче в эксплуатацию ОЖК "***".

По смыслу закона, преступления, предусмотренные ст. 159, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. При этом не имеет значения, каким образом осужденный поступил с похищенным имуществом. К мошенничеству, совершенному в сфере предпринимательской деятельности относятся действия, связанные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

Как установлено судом, до совершения преступления в отношении ЗАО "***", ООО "***", ЗАО "***" уже были зарегистрированы и действовали. При этом, как следует из акта строительной экспертизы, часть работ, предусмотренных договорами подряда, подрядными организациями была выполнена, что свидетельствует о том, что данные организации не были вновь созданы с целью видимости исполнения обязательств перед заказчиком.

О том, что мошеннические действия осужденных Гришаева В.И, Матвеева С.П. и Бондарева И.В. в отношении ЗАО "***" связаны с осуществлением ими, как руководителями своих организаций, предпринимательской деятельности, свидетельствуют и заключенные с потерпевшим возмездные договоры подряда.

Однако, при квалификации действий Гришаева В.И, Матвеева С.П. и Бондарева И.В. по ч.4 ст. 159 УК РФ указанные обстоятельства судом учтены не были.

В период совершения преступления уголовная ответственность за мошенничество, совершенное в сфере предпринимательской деятельности, предусматривалась ст. 159.4 УК РФ, при этом ст. 159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П ст. 159.4 УК РФ признана не соответствующей Конституции Российской Федерации и с 12 июня 2015 г. утратила силу.

С указанной даты уголовная ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, в сфере предпринимательской деятельности предусматривается ч. ч. 5-7 статьи 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ). Однако, что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенных до 12 июня 2015 года, то, поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ), устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

В связи с изложенным, Президиум считает необходимым действия Гришаева В.И, Матвеева С.П. и Бондарева И.В. переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ).

При назначении Гришаеву В.И, Матвееву С.П. и Бондареву И.В. наказания по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ Президиум учитывает положения ст. ст. 6, 60 УК РФ, данные о личности каждого из осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, отмечая при этом, что такого обстоятельства, смягчающего наказание, как неправомерное поведение потерпевшего, явившееся поводом для совершения преступления, судом не установлено и Президиум его также не усматривает.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ с учетом конкретных обстоятельств дела для отбывания наказания Гришаеву В.И, Матвееву С.П. и Бондареву И.В. Президиум назначает исправительную колонию общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Бизюковой Д.С. в защиту интересов осужденного Гришаева В.И. удовлетворить частично.

Приговор Тверского районного суда города Москвы от 12 мая 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 октября 2014 года в отношении

Гришаева В.И, Матвеева С.П, Бондарева И.В. изменить:

- действия осужденного Гришаева В.И. переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- действия осужденного Матвеева С.П. переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- действия осужденного Бондарева И.В. переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном состоявшиеся судебные решения в отношении Гришаева В.И, Матвеева С.П, Бондарева И.В. оставить без изменения.

Председательствующий М.М. Панарин